臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李文豪

選任辯護人

馮如華律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第739號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13516號、第13587號、第15177號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更行判决如下：

主文

事實

一、李文豪知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與蘇家裕（所犯販賣第二級毒品罪，業經臺灣臺南地方法院判處罪刑確定）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，由李文豪透過其持用之SAMSUNG廠牌A80 PLUS型號手機（內含門號0000000000號SIM卡）連結網際網路，登入其所申請之Facebook暱稱「李鼠寶」之帳號，與帳號「Mason」（帳號全名詳卷）之孫○○（真實姓名、年籍詳卷，民國93年生，無證據證明李文豪於行為時知悉其為少年）於Messenger聊天室聯繫，於108年9月30日17時43分許，達成以新臺幣（下同）3,000元交易1公克甲基安非他命之合意，由孫○○於同日20時9分許，匯款3,000元至李文豪所指定之蘇家裕中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，再由蘇家裕將甲基安非他命1公克交由李文豪於108年10月6日0時23分許前之某時許，在臺南市某全家便利商店內，以店到店方式將裝有前開甲基安非他命之郵件寄送至臺北市○○區○○路0段0號全家便利商店由孫○○領取，蘇家裕並將上開販毒所得中之1,000元交與李文豪，而以此方式與蘇家裕共同販賣甲基安非他命以營利。嗣因孫○○涉嫌妨害自由事件，經少年法庭法官命警檢視其手機，得知其有購買毒品之情事，而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，檢察官、上訴人即被告李文豪（下稱被告）及辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院前審及本院審理時並未爭執證據能力（見上訴卷第58至62頁，上更一卷第79、80頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第13516號卷【下稱偵一卷】第19至25頁、第33至34頁、第123至131頁，原審卷第82、104頁，上訴卷第98頁，上更一卷第82頁），並有證人孫○○於警詢及偵訊之證述及證人段○毅於警詢之證述在卷可憑（見偵一卷第57至63頁、第85至89頁，他字卷第93至97頁，偵一卷第91至94頁），復有「李鼠寶」之臉書帳戶基本資料、蘇家裕之中國信託銀行0000000000000號帳戶客戶基本資料、自動化交易LOG資料、存款交易明細、被告與孫○○之Messenger對話紀錄擷取畫面、中國信託銀行自動櫃員機交易明細、全家便利商店寄取貨單照片、段康毅與孫○○之通訊軟體對話紀錄擷取畫面存卷可佐（見他字卷第5至8頁，110年度偵字第15177號卷【下稱偵二卷】第113頁，偵一卷第27至32頁、第69至82頁、第83頁、第109至113頁、第117至119頁）。且被告於原審供稱：本案販賣毒品獲得利潤1,000元等語（原審卷第82、104頁），足見其主觀上有賺取毒品價差之營利意圖甚明。是依上開各項補強證據，均足以擔保被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項均於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，其中第4條第2項之法定刑度提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，第17條第2項之減刑事由修改為「於偵查及『歷次』審判中均自白」者，始得減輕其刑，經綜合比較上揭法律變更前、後之規定，因修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定。

(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蘇家裕之間，就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)被告前因幫助詐欺案件，經原審法院以105年度簡字第5596號判處有期徒刑2月，於105年11月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見上更一卷第11、12頁）其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告前開所犯幫助詐欺取財罪，與本案所犯販賣第二級毒品之罪質顯不相同，尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本案犯罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其最低度刑之必要，依照上述司法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其最低度刑。且檢察官於本院審理時亦表示不主張本件被告依累犯規定加重其刑等語（見上更一卷第82頁），附此敘明。

(四)被告於偵查、原審、本院前審及本院審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照）。查：

1.本件係因孫○○涉犯妨害自由事件，經臺灣士林地方法院少年法庭法官將孫○○之手機，檢送臺北市政府警察局少年警察隊（下稱少年隊）清查孫○○有無涉毒及其他非行，經少年隊員警檢視孫○○手機後，查知孫○○曾向Facebook暱稱「李鼠寶」之人購毒，且依孫○○手機內之Messenger對話紀錄，查知孫○○係將購毒款項匯入如事實欄一所示之中國信託銀行帳戶，並函詢中國信託銀行查悉前開帳戶為蘇家裕所有，少年隊員警遂於110年2月22日檢附相關事證就被告涉嫌販賣第二級毒品犯行，函請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦等情，有臺北市政府警察局少年警察隊偵查隊110年2月22日偵辦李文豪涉嫌違反毒品危害防制條例（販毒）案件偵查報告在卷可查（見他字卷第5至8頁），然少年隊於110年2月22日偵辦被告涉嫌販賣第二級毒品案件，僅查知孫○○將購毒款項匯入如事實欄一所示蘇家裕所有之中國信託銀行帳戶，且參諸上開偵查報告記載略以：少年孫○○所言可信度極高，被告是否涉嫌於社群網路聊天室販賣毒品，本隊將持續派員以行動跟監及其他可行方式蒐集證據，且為查明孫○○與被告交易毒品之真實性與否，亟需調閱孫○○、被告所持用之行動電話門號雙向通聯記錄及行動數據紀錄，俾利掌握被告之行蹤等語，僅認已掌握確切客觀根據懷疑被告涉犯本件販賣第二級毒品案件，並未提及蘇家裕亦涉犯本件販賣第二級毒品犯行。是依上開偵查報告所載，本件偵、警人員於110年2月22日偵辦被告涉嫌販賣毒品案件時，並未掌握確切客觀根據懷疑蘇家裕為交付毒品予被告之上手。

2.又被告於110年3月30日警詢時供述：當時孫○○於Messenger聊天室中詢問我有沒有在出貨（毒品安非他命），我表示有，但我需要問我朋友，我的朋友叫做蘇家裕，當時毒品是蘇家裕提供的，我是幫忙聯絡買家，我詢問蘇家裕後，蘇家裕表示可以賣並提供他的帳戶，我再將蘇家裕的帳號傳給孫○○，等蘇家裕收到錢之後，再將1公克甲基安非他命給我，我再以便利商店之店到店寄貨給孫○○等語（見偵一卷第24頁），並於同月31日依犯罪嫌疑人指認表所示照片，指認蘇家裕即為提供毒品供其販賣之人（見偵一卷第34至40、125、127頁），是少年隊因被告之供述等證據資料，懷疑蘇家裕為交付毒品予被告之上手，並與被告共同販賣第二級毒品罪嫌，報由臺灣新北地方檢察署偵查，經該署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴蘇家裕涉犯販賣第二級毒品犯行，嗣經臺灣臺南地方法院於111年4月20日以110年度訴字第1073號判處蘇家裕共同販賣第二級毒品罪刑確定等情，有少年隊110年8月17日北市警少偵字第1103000935號函暨檢附刑事案件報告書、上開刑事判決及蘇家裕之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第65至69頁，上更一卷第59至71頁），且臺灣新北地方檢察署就是否因被告供述而查獲共犯一事函復原審法院略謂：本署偵辦110年度偵字第13516、13587、15177號案件，有因被告之供述查獲蘇家裕等語，有該署110年8月18日新北檢錫冬110偵13516字第1100072932號函及本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷第73頁，上更一卷第121頁）。準此，本件檢、警於110年3月30、31日被告供述前，並未掌握確切客觀證據足以懷疑蘇家裕為交付毒品予被告之上手，而係因被告之供述，始知蘇家裕為交付毒品予被告之上手，並與被告共同販賣第二級毒品，從而查獲蘇家裕並經檢察官提起公訴，復經法院判處罪刑確定，堪認被告之供述與查獲蘇家裕上開犯行具關聯性，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

(六)按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照）。查，被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17第2項、第1項遞減其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低，並考量其販賣之毒品數量及對象，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處。被告及辯護人於原審請求依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。

三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事項

(一)原審經詳予調查後，認定被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告確實有供出其毒品來源，因而查獲共犯蘇家裕，即有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，業如前述，原審未審酌上情，而認被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，於法未合；⑵本案被告應無刑法第59條規定之適用，亦如前述，原判決就被告販賣第二級毒品犯行適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未當。

(二)被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑有所不當，為有理由，故原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，與蘇家裕共同販賣第二級毒品，所為應予非難，兼衡其犯後於偵、審中均坦承犯行之態度，所販賣毒品之金額、數量、獲利及所生危害，並考量其前因幫助詐欺案件經法院判處罪刑之犯罪執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，暨其於原審、本院自述高中肄業之智識程度，現居臺南、於鴨肉店工作、需要扶養祖母之家庭生活與經濟狀況（原審卷第106頁，本院卷第83頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

(一)被告販賣毒品所得1,000元，屬其因本案犯罪獲取之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)被告係使用SAMSUNG廠牌A80PLUS型號手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）與孫○○聯繫本案交易事宜，業據被告於原審供述在卷（見原審卷第82頁），雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告雖求為緩刑宣告，且被告前因幫助詐欺案件，經原審法院於105年9月5日以105年度簡字第5596號判決判處有期徒刑2月，於同年10月14日確定，並於同年11月16日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然被告犯最輕本刑為7年以上有期徒刑以上之刑之罪，以不宣告緩刑為宜（參法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點），並依前揭被告所自述之智識程度及生活狀況，其應知悉本件販賣第二級毒品犯罪助長毒品氾濫，所造成之損害非輕，仍為一己私利貪圖金錢，而與蘇家裕共同販賣第二級毒品，則被告自難事後執家庭狀況等情詞為由，主張宣告緩刑，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵起公訴，被告提起上訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 林怡秀

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。