臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

戴元章

選任辯護人

林淑娟律師

上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第123號，中華民國110年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度調偵字第49號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、戴元章為成年人，與戴章全等多位鄰居間因有土地界址糾紛而不合。戴元章於民國107年7月7日中午12時許，在新竹市○區○○街000巷0號後方，手持手機與手持手機時為少年之甲○○(民國00年00月00日生，案發時為少年，現已滿18歲)近距離互相朝對方拍攝，戴元章突然於左手掌握住其手機之狀態下，以左前臂揮擊甲○○所持有使用以右手掌握住手機(廠牌ASUA)，致使其手機摔落於地上(被訴涉犯毀損罪嫌部分，業經本院前審判決無罪確定)，在場附近戴章全、少年乙○○（民國00年0月00日生）、吳明遠、邱煥欽、鍾俊男等人，見悉上情，在上址旁，紛紛趨向戴元章，質問戴元章為何滋事，戴元章竟基於傷害之犯意，以夾住類似扣環之不明金屬硬物之右拳毆打戴章全之左臉部2拳(被訴傷害戴元章部分，經本院前審判決無罪，檢察官提起上訴，嗣經最高法院駁回上訴確定)，旋以該右拳頭毆打鍾俊男(未據告訴)，又以該右拳頭毆打少年乙○○之頭部暨左眼部位，再以該右拳頭毆打吳明遠之鼻部（被訴傷害吳明遠部分，業據吳明遠於原審撤回告訴，經原審另為不受理判決確定），緊接著以右拳頭毆打邱煥欽之頭部暨左側臉部(被訴傷害邱煥欽部分，經本院前審判決無罪，檢察官提起上訴，嗣經最高法院駁回上訴確定)，致使少年乙○○受有頭部創傷併腦震盪症候群、左側眼皮深部撕裂傷併結膜水腫等傷害。經警據報到場後，戴元章又以雙手推邱煥欽一下，為警當場制止並循線調查，始悉上情。

二、案經少年乙○○之父丙○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：上訴人即被告戴元章（下稱被告）被訴傷害等罪嫌，經原審分別就毀損部分，依成年人故意對少年犯毀損罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1,000元折算1日；傷害少年乙○○部分，依成年人故意對少年犯傷害罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日；就傷害告訴人戴章全、邱煥欽部分，依傷害罪，各判處有期徒刑5月，如易科罰金，均以1,000元折算1日；合併定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以1,000元折算1日；至被訴傷害告訴人吳明遠部分，則判決公訴不受理確定。嗣經檢察官及被告提起上訴，本院前審以110年度上訴字第3206號判決撤銷原判決，改判決被告無罪，其中就毀損部分，因屬於不得上訴第三審之案件，即無罪確定，至其餘部分，檢察官則提起上訴，嗣經最高法院就被告被訴傷害少年乙○○本院前審諭知無罪部分，撤銷本院前審判決，發回本院更審，至其他部分(即被告被訴傷害戴章全、邱煥欽經本院前審諭知無罪部分)，則以上訴不合法(屬於不得上訴第三審之案件)判決駁回上訴確定。是本院審理範圍，僅限於最高法院發回更審部分(即被告被訴傷害少年乙○○部分)，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即同案告訴人戴章全、吳明遠、邱煥欽、丙○○、少年甲○○、被害人即少年乙○○、證人曾富雄、洪怡萍、曾德成、鍾俊男、鄭詠堡、李長青、葉昱萱於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，雖被告及其辯護人於本院準備程序時對於上開證據能力均表示沒有意見(見本院卷第77至78頁)，惟參諸被告辯護人嗣後於本院審判程序中表示「如狀紙所述」等語，而被告辯護人於本院前審審理中曾具狀否認上開證人於警詢或檢察事務官詢問時陳述之證據能力（見本院前審卷第261頁），且上開證人於警詢或檢察事務官詢問時之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3規定，上開證人於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，自無證據能力。

(二)次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第77至78、151至153頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

(三)另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第78至84、153至161頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告對於上揭時、地與戴章全、吳明遠、邱煥欽、甲○○、少年乙○○等人發生爭執，並以徒手方式毆擊戴章全、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽及鍾俊男等人之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何傷害少年乙○○之犯行，辯稱：我有打到他們事實，但是他人侵入我家，雙方都有出手，我當時要放下鐵門，他們拿木棍阻擋，我是出於正當防衛方出手云云。惟查：1、被告為成年人，且長期與戴章全間有土地界址糾紛，被告於107年7月7日中午12時許，在新竹市○區○○街000巷0號後方，與戴章全、甲○○、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽、鍾俊男等人（下合稱戴章全等人），因界址劃線之事發生糾紛，被告因此有以夾住類似扣環之不明金屬硬物之右拳，毆打戴章全、鍾俊男、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽，致使戴章全、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽各受有左臉部挫傷併瘀血及腫脹等傷害、頭部創傷併腦震盪症候群、左側眼皮深部撕裂傷併結膜水腫等傷害、鼻部鈍挫傷併表淺性擦傷等傷害、頭部創傷併腦震盪、左側臉部挫傷等傷害，為被告所不否認，並有國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（戴章全）1份、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（邱煥欽）1份、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（吳明遠）1份、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（少年乙○○）1份、編號「D」光碟中檔案(名稱：0000000000000.mp4)之翻拍照片4張、編號「D」光碟中檔案(名稱：0000000000000.mp4)之翻拍照片1份、編號「A」光碟中檔案(名稱：000_0000MP4)之照片2張、編號「A」光碟中檔案(名稱：000_0000MP4)之臺灣新竹地方檢察署檢察事務官108年9月16日詢問筆錄中勘驗紀錄、翻拍照片1份、編號「A」光碟中檔案(名稱：000_0000MP4)之照片1份、編號「C」光碟中檔案(名稱：00000000-000000dvf)檢察事務官108年12月26日勘驗報告及照片1份、永堅眼科診所110年3月16日函暨其所附病歷影本資料1份、衛生福利部中央健康保險署110年3月17日函暨其附件1份、原審法院110年3月23日勘驗筆錄1份、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹分院110年3月30日新竹臺大分院病歷字第1100002891號函暨其所附病歷影本1份、新竹市警察局第一分局110年5月6日竹市警一分偵字第1100010512號函暨其附件1份等件在卷可佐（見107年度偵字第8015號偵卷【下稱偵卷】第34至36、38、89至95、126至128、152頁，108年度調偵字第49號偵卷【下稱調偵卷】第41頁背面至第50頁、第56至60、78至84頁，原審卷第125至129、131至135、155至161、169至183、185至243頁），是此部分事實，應堪認定，被告確有傷害少年乙○○甚明。

2、被告傷害少年乙○○犯行，不構成正當防衛：

①按刑法第23條之正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

②本件案發時序，參諸卷附新竹市警察局第一分局樹林頭派出所之現場照片所示，影片IMG_2094（5秒）（13秒）編號1、2 所示照片，李長青、戴章全、邱煥欽及鍾俊男等4 人正準備在地上噴漆，並未理會被告，此時被告在戴章全等人之側面進行錄影蒐證；影片IMG_2094（20秒）編號3 所示之照片，邱煥欽在地上協助拉線，被告持續持手機進行錄影動作；IMG_2094（22秒）編號4 所示之照片，被告與甲○○雙方互持手機拍攝對方進行錄影；IMG_2094（30秒）編號5 所示之照片，被告以左前臂揮擊甲○○握住手機之右手，使甲○○之手機摔落於地，接著雙方爆發衝突（IMG_2094〈58秒〉編號7所示之照片【見偵卷第146至149頁】），核與原審當庭勘驗光碟名稱「IMG_2094.mp4」、「IMG_2095.mp4」及「00000000-000000.dvf 」檔案之結果：「（以下為『IMG_2094.mp4』檔案勘驗結果）編號1 ：（播放影片時間：00：00：22）被告持手機，甲○○亦持手機且面對被告。編號2 ：（播放影片時間：00：00：26）被告與甲○○均持手機互照對方。編號3 ：（播放影片時間：00：00：30）被告突舉起持手機之左手往甲○○持手機之右手揮舉，甲○○右手所持手機因而掉落於地。編號4 ：（播放影片時間：00：00：31）甲○○雙手抓住被告左手。編號5 ：（播放影片時間：00：00：32）甲○○所持之手機掉落地面。編號6：（播放影片時間：00 ：00：41）被告對甲○○說：『沒關係，你打我』。編號7 ：（播放影片時間：00：01：00）被告右手握拳（背景女聲：『你打人喔』）。編號8：（播放影片時間：00：01：03）被告向戴章全揮擊右拳，右拳夾住不明硬物。編號9：（播放影片時間：00：01：03）被告右手握拳夾住不明硬物。編號10：（播放影片時間：00：01：04）被告右手握拳往戴章全所站方向再揮擊第2 次。編號11：（播放影片時間：00：01：06）被告向鍾俊男揮拳。編號12：（播放影片時間：00：01：07）被告右手握拳向乙○○臉部揮擊。編號13：（播放影片時間：00：01：07）被告右手握拳擊中乙○○臉部。編號14：（播放影片時間：00:01:09）被告右手握拳夾住不明硬物，往鍾俊男方向揮擊。編號15：（播放影片時間：00：01：11）被告右手握拳揮擊鍾俊男臉部。編號16：（播放影片時間：00:01:12）畫面中一位平頭男子出手摸鍾俊男頭部。（以下為『C』光碟名稱『00000000-000000.dvf』檔案勘驗結果）編號26：（影片畫面時間：12：46：38）被告穿藍色上衣、紅色短褲，持手機攝錄現場，自畫面左側出現。編號27：（影片畫面時間：12：47：21）甲○○持手機自畫面左側出現，被告持手機攝錄現場，往畫面右下方走去。編號28：（影片畫面時間：12：47：32）甲○○與另一女子均持手機在場攝錄。編號29：（影片畫面時間：12：47：41）甲○○走近被告，被告往後退攝錄現場，2 人面對面，甲○○將手機鏡頭對著被告。編號30：（影片畫面時間：12：47：46）被告與甲○○均持手機互攝對方。編號31：（影片畫面時間：12：47：49）被告突然舉起左手朝甲○○右手臂往下揮動，甲○○右手所持之手機因而掉落於地。編號32：（影片畫面時間：12：47：50）甲○○所持手機落地。編號33：（影片畫面時間：12：47：51）甲○○出手推被告胸口，被告往後坐地。編號34：（影片畫面時間：12：47：51）被告被甲○○推擠後，往後坐地。編號35：（影片畫面時間：12：47：52）被告坐在地上。編號36：（影片畫面時間：12：47：53）被告隨即站起。編號37：（影片畫面時間：12：48：04）被告與甲○○起爭執。編號38：（影片畫面時間：12：48：09）被告往畫面左側方向走去。（以下為檔案名稱『IMG_2095.mp4』之勘驗結果）編號17：（播放影片時間：00：00：04）被告身穿藍色上衣，被人群圍住，被告推畫面中手扶著木棍男子方向，該男子身體因此晃動。編號18：（播放影片時間：00：00：07）乙○○身穿黃綠色上衣，以手扶著木棍，被告被人群圍住，有出拳揮動的動作。編號19：（播放影片時間：00：00：12）被告被人群圍住（背景聲：『你打人喔』）。編號20：（播放影片時間：00：00：19）乙○○轉身後突遭被告出拳毆打頭部2 下，乙○○因此低頭彎腰。編號21：（播放影片時間：00：00：20）被告出拳打鍾俊男，鍾俊男往前衝拉住被告，人群中有人出手毆打被告。編號22：（播放影片時間：00：00：38）被告被灰衣男子架住脖子，兩人往畫面中左側移動，人群中有人出手打人，有人出手制止。編號23：（播放影片時間：00：00：53）鍾俊男站在被告前面，1名穿灰色T-shirt的男子抱住被告，制止雙方衝突。編號24：（播放影片時間：00：01：23）被告與對方互相叫囂，未再有肢體衝突。」大致相符，有原審110年3月23日勘驗筆錄及擷取照片等附卷可按（見原審卷第155至160、162-2 至162-20頁），堪認本件戴章全等人初始在案發現場係在地上標示土地之界址所在，並無任何挑釁行為，被告則手持手機持續針對戴章全等人之行為做蒐證錄影，直到被告以左前臂揮擊甲○○握住手機之右手，使甲○○手機摔落於地，甲○○則將被告推坐在地，才開始爆發衝突甚明。是被告辯稱：其出現案發現場，上開在場之人立即包圍被告，被告此時始有反擊行為云云，自不足採。另依上開原審當庭勘驗現場光碟檔案結果顯示，被告係以左前臂揮擊甲○○握住手機之右手，致使甲○○手機摔落於地後，甲○○出手推被告胸口，使被告往後坐地，但被告隨即站起，與甲○○起爭執，嗣被告往畫面左側方向走去，未見戴章全等人有先對被告為攻擊行為，其後（播放影片時間：00：00：04）被告雖被人群圍住，但係被告先推畫面中手扶木棍男子方向，該男子身體因此晃動，且稍後被告即右手握拳夾住不明硬物，先後攻擊戴章全等人，足認被告右手握拳夾住不明硬物，先後攻擊戴章全等人之前，並無受現在不法侵害行為之情形存在。被告辯稱：被告1人出現於該處，欲排除該木棍之阻擋（指戴章全等人以木棍撐住鐵門，不讓鐵門放下）時，戴章全等人即一擁而上包圍並推擠被告，被告當時係出於正當防衛方出手云云，亦不足採信。

③另查，被告與戴章全間就事發之處所即新竹市○區○○街000巷0號後方土地(即坐落新竹市○○段000號土地)，本即有土地糾紛存在，雙方於107年間即提起民事訴訟，經原審法院及本院於109年11月17日第二審民事判決等情，亦有原審法院107年度重訴字第156號民事判決、本院108年度重上第662號民事判決影本各1份附卷可參（見原審卷第267至283頁、第285至295頁，嗣經最高法院於110年8月11日以110年度台上字第1889號民事裁定上訴駁回確定)；另參諸原審就「C」光碟內之名稱「00000000-000000.dvf」檔案之勘驗筆錄內容與擷取照片，亦顯見戴章全等人於進入案發地點時，手上均拿著噴漆、量尺、長線等物，並有於地上進行測量、對齊及劃線等動作甚明，本件戴章全等人當日進入案發地點係為就界址噴漆劃線乙節，應堪認定。本件被告與戴章全間就案發地點所處之土地，既已存有土地糾紛，而戴章全等人於案發時亦係為劃定界址等事由而進入該地，則戴章全等人進入該土地，即具有正當理由，難認有何現時不法侵害存在。辯護人為被告辯護稱：案發時新竹市○○段000號土地還在訴訟中，戴章全等人沒有任何理由可以進入鑑界或築圍牆云云（見本院卷第164頁)，自非可採。

④被告雖辯稱：戴章全等人亦有出手傷害被告云云，而證人即被告之妻潘佳怡於本院前審審理中亦證稱其看到被告與對方（即戴章全等人）都有動手云云（見本院前審卷第20頁)。惟查，觀諸卷附上揭檢察事務官勘驗紀錄、原審勘驗筆錄及擷取照片等證據，本件係被告將甲○○手機拍落後，引起甲○○等人與被告發生爭執，隨後被告即開始徒手攻擊戴章全、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽等人，於被告攻擊戴章全等人期間，戴章全等人有出現出手阻擋拉扯被告之行為，顯然並非戴章全等人先有攻擊被告行為後，被告方出手防衛，被告顯非在客觀上單純對於對方現在不法之侵害所為必要排除之防衛行為，而係基於傷害犯意而為上揭傷害犯行至明。是證人潘佳怡於本院前審審理中上開證述內容，尚難採為被告有利之認定。被告上開行為核與正當防衛有間，自無從主張正當防衛以阻卻違法。被告所辯，殊不足採信。

3、綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均不足採信。

(二)從而，本案事證明確，被告上開傷害犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重部分：

(一)新舊法比較部分：按修正前刑法第277條第1項：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」規定，於被告行為後已修正為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，總統於108年5月29日公布，於同年月31日生效施行。經新舊法比較結果，修正前之刑法第277條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前刑法第277條第1項規定。

(二)又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質。至故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。

(三)被告於行為時為年滿20歲之成年人，被害人即少年乙○○則為00年0月間出生，當時為12歲以上，未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可參。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，並依法加重其刑。

三、撤銷改判、量刑部分：

(一)原審審理後認被告此部分涉有成年人故意對少年犯傷害犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。又刑法第57條規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準，倘違背此刑法第57條各款規定而濫用其裁量，仍非適法。經查，參諸本件係被告與戴章全間就案發地點所處土地，早已存有土地糾紛，而戴章全等人於案發時為劃定界址等事由而進入該地，彼此間因相互爭執，始以其右拳頭毆打少年乙○○頭部暨左眼部位之犯罪動機及方法，及致使少年乙○○受有頭部創傷併腦震盪症候群、左側眼皮深部撕裂傷併結膜水腫等傷害結果，核與被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪之法定刑4年6月以下有期徒刑(即傷害罪法定刑3年以下有期徒刑加重其刑至二分之一)相較，本件原審就此部分量處被告有期徒刑6月，容有違量刑罪刑相當原則及比例原則，而稍嫌過重，自有未妥。是檢察官循告訴人請求提起上訴，其上訴理由主張：原審量刑過輕，請求從重量刑云云，揆諸上開說明，為無理由。至被告提起上訴，就此部分其上訴理由，固仍執原審辯解及前詞否認犯行，惟查：㈠被告為成年人，且長期與戴章全間有土地界址糾紛，被告於107年7月7日中午12時許，在新竹市○區○○街000巷0號後方，與戴章全等人，因界址劃線之事發生糾紛，被告因此有以夾住類似扣環之不明金屬硬物之右拳，毆打戴章全、鍾俊男、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽，致使戴章全、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽各受有左臉部挫傷併瘀血及腫脹等傷害、頭部創傷併腦震盪症候群、左側眼皮深部撕裂傷併結膜水腫等傷害、鼻部鈍挫傷併表淺性擦傷等傷害、頭部創傷併腦震盪、左側臉部挫傷等傷害，為被告所不否認，並有國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（戴章全）1份、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（邱煥欽）1份、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（吳明遠）1份、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（少年乙○○）1份、編號「D」光碟中檔案(名稱：0000000000000.mp4)之翻拍照片4張、編號「D」光碟中檔案(名稱：0000000000000.mp4)之翻拍照片1份、編號「A」光碟中檔案(名稱：000_0000MP4)之照片2張、編號「A」光碟中檔案(名稱：000_0000MP4)之臺灣新竹地方檢察署檢察事務官108年9月16日詢問筆錄中勘驗紀錄、翻拍照片1份、編號「A」光碟中檔案(名稱：000_0000MP4)之照片1份、編號「C」光碟中檔案(名稱：00000000-000000dvf)檢察事務官108年12月26日勘驗報告及照片1份、永堅眼科診所110年3月16日函暨其所附病歷影本資料1份、衛生福利部中央健康保險署110年3月17日函暨其附件1份、原審法院110年3月23日勘驗筆錄1份、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹分院110年3月30日新竹臺大分院病歷字第1100002891號函暨其所附病歷影本1份、新竹市警察局第一分局110年5月6日竹市警一分偵字第1100010512號函暨其附件1份等件在卷可佐（見偵卷第34至36、38、89至95、126至128、152頁，調偵卷第41頁背面至第50頁、第56至60、78至84頁，原審卷第125至129、131至135、155至161、169至183、185至243頁），是被告確有傷害少年乙○○之事實，應堪認定。㈡被告傷害少年乙○○犯行，不構成正當防衛：1、按刑法第23條之正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。2、本件案發時序，參諸卷附新竹市警察局第一分局樹林頭派出所之現場照片所示，影片IMG_2094（5秒）（13秒）編號1、2 所示照片，李長青、戴章全、邱煥欽及鍾俊男等4 人正準備在地上噴漆，並未理會被告，此時被告在戴章全等人之側面進行錄影蒐證；影片IMG_2094（20秒）編號3 所示之照片，邱煥欽在地上協助拉線，被告持續持手機進行錄影動作；IMG_2094（22秒）編號4 所示之照片，被告與甲○○雙方互持手機拍攝對方進行錄影；IMG_2094（30秒）編號5 所示之照片，被告以左前臂揮擊甲○○握住手機之右手，使甲○○之手機摔落於地，接著雙方爆發衝突（IMG_2094〈58秒〉編號7所示之照片【見偵卷第146至149頁】），核與原審當庭勘驗光碟名稱「IMG_2094.mp4」、「IMG_2095.mp4」及「00000000-000000.dvf 」檔案之結果：「（以下為『IMG_2094.mp4』檔案勘驗結果）編號1 ：（播放影片時間：00：00：22）被告持手機，甲○○亦持手機且面對被告。編號2 ：（播放影片時間：00：00：26）被告與甲○○均持手機互照對方。編號3 ：（播放影片時間：00：00：30）被告突舉起持手機之左手往甲○○持手機之右手揮舉，甲○○右手所持手機因而掉落於地。編號4 ：（播放影片時間：00：00：31）甲○○雙手抓住被告左手。編號5 ：（播放影片時間：00：00：32）甲○○所持之手機掉落地面。編號6：（播放影片時間：00 ：00：41）被告對甲○○說：『沒關係，你打我』。編號7 ：（播放影片時間：00：01：00）被告右手握拳（背景女聲：『你打人喔』）。編號8：（播放影片時間：00：01：03）被告向戴章全揮擊右拳，右拳夾住不明硬物。編號9：（播放影片時間：00：01：03）被告右手握拳夾住不明硬物。編號10：（播放影片時間：00：01：04）被告右手握拳往戴章全所站方向再揮擊第2 次。編號11：（播放影片時間：00：01：06）被告向鍾俊男揮拳。編號12：（播放影片時間：00：01：07）被告右手握拳向乙○○臉部揮擊。編號13：（播放影片時間：00：01：07）被告右手握拳擊中乙○○臉部。編號14：（播放影片時間：00:01:09）被告右手握拳夾住不明硬物，往鍾俊男方向揮擊。編號15：（播放影片時間：00：01：11）被告右手握拳揮擊鍾俊男臉部。編號16：（播放影片時間：00:01:12）畫面中一位平頭男子出手摸鍾俊男頭部。（以下為『C』光碟名稱『00000000-000000.dvf』檔案勘驗結果）編號26：（影片畫面時間：12：46：38）被告穿藍色上衣、紅色短褲，持手機攝錄現場，自畫面左側出現。編號27：（影片畫面時間：12：47：21）甲○○持手機自畫面左側出現，被告持手機攝錄現場，往畫面右下方走去。編號28：（影片畫面時間：12：47：32）甲○○與另一女子均持手機在場攝錄。編號29：（影片畫面時間：12：47：41）甲○○走近被告，被告往後退攝錄現場，2 人面對面，甲○○將手機鏡頭對著被告。編號30：（影片畫面時間：12：47：46）被告與甲○○均持手機互攝對方。編號31：（影片畫面時間：12：47：49）被告突然舉起左手朝甲○○右手臂往下揮動，甲○○右手所持之手機因而掉落於地。編號32：（影片畫面時間：12：47：50）甲○○所持手機落地。編號33：（影片畫面時間：12：47：51）甲○○出手推被告胸口，被告往後坐地。編號34：（影片畫面時間：12：47：51）被告被甲○○推擠後，往後坐地。編號35：（影片畫面時間：12：47：52）被告坐在地上。編號36：（影片畫面時間：12：47：53）被告隨即站起。編號37：（影片畫面時間：12：48：04）被告與甲○○起爭執。編號38：（影片畫面時間：12：48：09）被告往畫面左側方向走去。（以下為檔案名稱『IMG_2095.mp4』之勘驗結果）編號17：（播放影片時間：00：00：04）被告身穿藍色上衣，被人群圍住，被告推畫面中手扶著木棍男子方向，該男子身體因此晃動。編號18：（播放影片時間：00：00：07）乙○○身穿黃綠色上衣，以手扶著木棍，被告被人群圍住，有出拳揮動的動作。編號19：（播放影片時間：00：00：12）被告被人群圍住（背景聲：『你打人喔』）。編號20：（播放影片時間：00：00：19）乙○○轉身後突遭被告出拳毆打頭部2 下，乙○○因此低頭彎腰。編號21：（播放影片時間：00：00：20）被告出拳打鍾俊男，鍾俊男往前衝拉住被告，人群中有人出手毆打被告。編號22：（播放影片時間：00：00：38）被告被灰衣男子架住脖子，兩人往畫面中左側移動，人群中有人出手打人，有人出手制止。編號23：（播放影片時間：00：00：53）鍾俊男站在被告前面，1名穿灰色T-shirt的男子抱住被告，制止雙方衝突。編號24：（播放影片時間：00：01：23）被告與對方互相叫囂，未再有肢體衝突。」大致相符，有原審110年3月23日勘驗筆錄及擷取照片等附卷可按（見原審卷第155至160、162-2 至162-20頁），堪認本件戴章全等人初始在案發現場係在地上標示土地之界址所在，並無任何挑釁行為，被告則手持手機持續針對戴章全等人之行為做蒐證錄影，直到被告以左前臂揮擊甲○○握住手機之右手，使甲○○手機摔落於地，甲○○則將被告推坐在地，才開始爆發衝突甚明。是被告辯稱：其出現案發現場，上開在場之人立即包圍被告，被告此時始有反擊行為云云，自不足採。另依上開原審當庭勘驗現場光碟檔案結果顯示，被告係以左前臂揮擊甲○○握住手機之右手，致使甲○○手機摔落於地後，甲○○出手推被告胸口，使被告往後坐地，但被告隨即站起，與甲○○起爭執，嗣被告往畫面左側方向走去，未見戴章全等人有先對被告為攻擊行為，其後（播放影片時間：00：00：04）被告雖被人群圍住，但係被告先推畫面中手扶木棍男子方向，該男子身體因此晃動，且稍後被告即右手握拳夾住不明硬物，先後攻擊戴章全等人，足認被告右手握拳夾住不明硬物，先後攻擊戴章全等人之前，並無受現在不法侵害行為之情形存在。被告辯稱：被告1人出現於該處，欲排除該木棍之阻擋（指戴章全等人以木棍撐住鐵門，不讓鐵門放下）時，戴章全等人即一擁而上包圍並推擠被告，被告當時係出於正當防衛方出手云云，亦不足採信。3、另查，被告與戴章全間就事發之處所即新竹市○區○○街000巷0號後方土地(即坐落新竹市○○段000號土地)，本即有土地糾紛存在，雙方於107年間即提起民事訴訟，經原審法院及本院於109年11月17日第二審民事判決等情，亦有原審法院107年度重訴字第156號民事判決、本院108年度重上第662號民事判決影本各1份附卷可參（見原審卷第267至283頁、第285至295頁，嗣經最高法院於110年8月11日以110年度台上字第1889號民事裁定上訴駁回確定)；另參諸原審就「C」光碟內之名稱「00000000-000000.dvf」檔案之勘驗筆錄內容與擷取照片，亦顯見戴章全等人於進入案發地點時，手上均拿著噴漆、量尺、長線等物，並有於地上進行測量、對齊及劃線等動作甚明，本件戴章全等人當日進入案發地點係為就界址噴漆劃線乙節，應堪認定。本件被告與戴章全間就案發地點所處之土地，既已存有土地糾紛，而戴章全等人於案發時亦係為劃定界址等事由而進入該地，則戴章全等人進入該土地，即具有正當理由，難認有何現時不法侵害存在。辯護人為被告辯護稱：案發時新竹市○○段000號土地還在訴訟中，戴章全等人沒有任何理由可以進入鑑界或築圍牆云云（見本院卷第164頁)，自非可採。4、被告雖辯稱：戴章全等人亦有出手傷害被告云云，而證人即被告之妻潘佳怡於本院前審審理中亦證稱其看到被告與對方（即戴章全等人）都有動手云云（見本院前審卷第20頁)。惟查，觀諸卷附上揭檢察事務官勘驗紀錄、原審勘驗筆錄及擷取照片等證據，本件係被告將甲○○手機拍落後，引起甲○○等人與被告發生爭執，隨後被告即開始徒手攻擊戴章全、少年乙○○、吳明遠、邱煥欽等人，於被告攻擊戴章全等人期間，戴章全等人有出現出手阻擋拉扯被告之行為，顯然並非戴章全等人先有攻擊被告行為後，被告方出手防衛，被告顯非在客觀上單純對於對方現在不法之侵害所為必要排除之防衛行為，而係基於傷害犯意而為上揭傷害犯行至明。是證人潘佳怡於本院前審審理中上開證述內容，尚難採為被告有利之認定。被告上開行為核與正當防衛有間，自無從主張正當防衛以阻卻違法。被告所辯，殊不足採信。5、綜上所述，被告涉犯成年人故意對少年犯傷害罪，應堪認定。本件被告就此部分猶執原審辯解及前詞提起上訴，否認犯行，經核係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，尚難有據。是被告此部分之上訴，亦無理由。本件檢察官及被告提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性方式，化解糾紛，僅因與告訴人戴章全間有土地糾紛，即對到場協助之被害人即少年乙○○以夾住類似扣環之不明金屬硬物之右拳傷害告訴人戴章全、少年乙○○、邱煥欽，造成少年乙○○受有上開傷害結果，顯未能尊重他人財產及身體法益，所為殊值非難，及考量被告犯後迄今仍否認犯行，態度尚非良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生傷害程度等情，暨被告於本院審理中自陳專科肄業之教育程度、目前從事寵物業，有2名未成年兒子，月薪約新臺幣4萬餘元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。　本案經檢察官邱志平起公訴，檢察官葉益發提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。