臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳智傑

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度原訴字第35號，中華民國111年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第2322、3688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳智傑、賴俊瑋、田義麒(賴俊瑋、田義麒所涉本件共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，均經原審法院判處罪刑確定)均明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於非法販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮之犯意聯絡，由吳智傑於110年2月5日在新竹縣湖口鄉湖中路某處，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包(下稱毒品咖啡包)11包，經賴俊瑋再於不詳時間在網路刊登「新竹支援找我」之暗示販賣毒品咖啡包訊息，待有意購買毒品咖啡包之人與賴俊瑋聯繫後，再由吳智傑將毒品咖啡包交給賴俊瑋、田義麒，由賴俊瑋、田義麒前往約定地點進行交易，打算每包以新臺幣(下同)700元不等之價格賣出，吳智傑、賴俊瑋、田義麒各自可分得400元、150元、150元。適經警於110年2月6日執行網路巡邏時發現上開訊息，喬裝買家身分以即時通訊軟體WeChat聯繫賴俊瑋，雙方談妥數量、價格，於110年2月6日20時17分許，在新竹市○區○○路000巷00號前進行交易，待喬裝買家員警欲交付6,500元給賴俊瑋、田義麒，賴俊瑋、田義麒交付如附表編號㈠所示毒品咖啡包11包後，員警隨即表明身分當場逮捕賴俊瑋、田義麒而販賣未遂，並扣得如附表編號㈠、㈢、㈣所示之物。另為警循線於110年3月15日持原審法院搜索票，在吳智傑位於新竹市○區○○路000巷00號居所執行搜索，並扣得如附表編號㈡所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，上訴人即被告吳智傑(下稱被告)於本院準備程序及審判程序經合法傳喚無正當理由雖未到庭，惟因檢察官、被告辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第64、102頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，被告於本院準備程序及審判程序經合法傳喚無正當理由雖未到庭，惟因檢察官、被告辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第64至67、102至107頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)被告於本院準備程序及審判程序經合法傳喚無正當理由雖未到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署110年度偵字第2322號偵卷【下稱第2322號偵卷】第102至106頁，新竹地檢署110年度偵字第3688號偵卷【下稱第3688號偵卷】第89至91頁，原審卷第221至222、272至273頁)，核與證人即同案被告賴俊瑋、田義麒於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符（見第2322號偵卷第11至14、20至24、78至83頁，原審卷第81、131、272至273頁)，並有桃園市政府警察局桃園分局景福派出所110年2月6日職務報告書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（同案被告賴俊瑋、田義麒部分)、查獲現場錄音譯文、員警與被告賴俊瑋網路對話紀錄翻拍照片8張、同案被告賴俊瑋手機內與同案被告田義麒對話紀錄翻拍照片2張、同案被告田義麒手機內與被告對話紀錄翻拍照片1張、同案被告賴俊瑋手機通聯紀錄翻拍照片2張、同案被告田義麒手機通聯紀錄翻拍照片2 張、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告部分)、原審法院110年度聲搜字第89號搜索票、被告手機內與同案被告田義麒對話紀錄翻拍照片3張等附卷可稽(見第2322號偵卷第9、30至33、39至44、62、72頁，第3688號偵卷第19至22、26頁)；又扣案如附表編號㈠所示之咖啡包共11包經送臺北榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮成分，有臺北榮民總醫院110年2月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年4月13刑鑑字第1100020467號鑑定書各1份附卷可按（見第2322號偵卷第114至115頁），是被告吳智傑與同案被告賴俊瑋、田義麒共同販售之上開咖啡包確含有混合之第三級毒品成分至明。被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

(二)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。參諸同案被告賴俊瑋、田義麒於原審準備程序時均供稱：我1包獲利150元等語(見原審卷第81頁、第131頁)；被告於原審準備程序時亦供稱：我有要被告賴俊瑋他們回我400元，其中100元相當於我開車去拿毒品咖啡包的車資，算是我的獲利等語(見原審卷第222頁)，堪認被告主觀上確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖甚明。

(三)從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕部分：

（一）查4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。被告前開販賣混合第三級毒品二種以上毒品成分之毒品咖啡包而為喬裝為買家之員警佯與交易始不遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項規定就最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。起訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正所犯法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(見原審卷第129頁)，並給予被告及其辯護人實質辯論之機會，已無礙被告防禦權之行使。

（二）被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告與同案被告賴俊瑋、田義麒間就本案所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）刑之減輕事由：

１、刑之加重部分：

⑴混合毒品加重：按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告所販賣的咖啡包混合了二種以上不同之第三級毒品成分，自應依毒品危害防制條例第9條第3項的規定，應適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品未遂之法定刑，加重其刑至2分之1。

⑵被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因偽造文書、恐嚇取財、竊盜等案件，先後經法院判刑確定，嗣經原審法院以107年度聲字第1579號裁定應執行有期徒刑2年3月，於109年6月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於109年11月21日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查(見本院卷第29至47頁)，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然本院審酌被告經執行完畢之前案，與本案所犯販賣毒品未遂案件之罪質並不相同，且卷內並無確切事證，足認被告吳智傑有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，故參酌大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，認無必加重其最低法定本刑之必要，爰就累犯部分不予加重其最低本刑。

2、刑之減輕部分：

⑴未遂犯之減輕：按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告著手於販賣第三級毒品而未遂，為未遂犯，應依法減輕其刑。

⑵偵審中自白之減輕：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及原審審理時均自白本案犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

⑶至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第127至130頁)，惟查，被告就本案販賣混合二種以上之第三級毒品未遂犯行已有刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑事由，經依法遞減後，其法定刑已無情輕法重，而於客觀上有足以引起一般人同情、憫恕之情狀，是被告顯無刑法第59條適用之餘地，爰不再依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

3、被告有上開刑之加重與減輕事由，均應依刑法第70條、第71條之規定，予以先加後減，並依法遞減輕之。

三、上訴駁回之理由：

(一)原審以被告涉犯販賣混合二種以上之第三級毒品未遂罪犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且持有、販賣含有混合二種以上之第三級毒品成分之毒咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，共同販賣上開毒品咖啡包，從中獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，態度良好；又本案幸經員警於執行網路巡邏或執行搜索之際即時查獲，均未生販賣既遂之結果；另參酌被告販賣毒品咖啡包之數量及預計可獲利潤非高，且未有實際獲利，犯罪情節尚非甚鉅，兼衡被告自述其高中肄業之智識程度，離婚無子女，案發迄今跟父母同住，案發至今都是開人力派遣企業社，案發時經濟狀況還好，現在不好；(見原審卷第274頁)，暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑；並就沒收部分，敘明扣案如附表編號㈠所示之咖啡包11包，經鑑驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收；另扣案如附表編號㈡至㈣所示之手機，均經被告與同案被告賴俊瑋、田義麒3人自承為其等所有且供其等聯繫本案交易事宜所用之物（見原審卷第263至264頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。至起訴書犯罪事實欄所載員警於被告吳智傑位於新竹市○區○○路000巷00號居所執行搜索所扣得之安非他命吸食器1組，係訴外人蘇水忠所有，業據被告於警詢時供述明確(見第3688號偵卷第9頁反面)，是該扣案物既非被告3人所有，亦與本案無涉，爰不予宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)被告提起上訴，其上訴理由雖主張：原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第23至24頁)；辯護人並為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云(見本院卷第127至130頁)。惟查，按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且持有、販賣含有混合二種以上之第三級毒品成分之毒品咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，共同販賣上開毒品咖啡包，從中獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，態度良好；又本案幸經員警於執行網路巡邏或執行搜索之際即時查獲，均未生販賣既遂之結果；另參酌被告販賣毒品咖啡包之數量及預計可獲利潤非高，且未有實際獲利，犯罪情節尚非甚鉅；併衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。又被告就本案販賣混合二種以上之第三級毒品未遂犯行已有刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑事由，經依法遞減後，其法定刑已無情輕法重，而於客觀上有足以引起一般人同情、憫恕之情狀，是被告顯無刑法第59條適用之餘地，爰不再依刑法第59條酌減其刑，是辯護人上開主張，亦無可採。綜上所述，被告上揭上訴意旨，為無理由，應予駁回。

四、被告於審判期日，經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3、6項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項：犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。