臺灣高等法院刑事判決

    附件）。
貳、刑之加重、減輕事由
一、原審認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣
    第二級毒品罪；就原判決附表一所示8次犯行，犯意各別，
    行為互殊，應分論併罰【詳見原判決第3至4頁理由欄貳、二
    、(一)、(二)所載】，先予敘明。
二、被告雖為累犯，但均不加重其刑
(一)被告(1)因搶奪案件，經原審法院以103年度訴字第349號判
    決處有期徒刑7月確定，(2)因竊盜案件，經原審法院以103
    年度審易字第1144號判決處有期徒刑8月確定，(1)、(2)所
    示案件並經原審法院以104年度聲字第2144號裁定應執行有
    期徒刑1年2月確定，於105年5月19日因徒刑執行完畢出監；
    (3)因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第23
    49號簡易判決處有期徒刑2月確定，(4)因公共危險案件，經
    原審法院以106年度交簡字第2574號簡易判決處有期徒刑3月
    確定，(5)因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第
    2986號簡易判決處有期徒刑4月確定，(3)至(5)所示案件並
    經原審法院以107年度聲字第602號裁定應執行有期徒刑8月
    確定，於107年11月11日因徒刑執行完畢出監；(6)因施用第
    二級毒品案件，經原審法院以108年度審易字第1030號判決
    處有期徒刑3月確定，於108年12月5日徒刑執行完畢（嗣接
    續執行另案所處罰金刑，於108年12月11日因罰金易服勞役
    執行完畢出監）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見
    本院卷第40至47頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意
    再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累
    犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰
    原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對
    刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合
    刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過
    其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部
    分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲
    法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，
    有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正
    之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就
    該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院
    釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，
    仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥
    適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失
    ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易
    科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是
    否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反
    社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑
    罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查
    被告前開構成累犯事由之案件，或屬與本案犯罪類型、罪名
    、罪質、侵害法益全然不同之搶奪、竊盜、公共危險案件，
    犯罪手段、動機顯與本案有別，此部分前案紀錄難認被告就
    本案犯行具有特別惡性；至被告構成累犯事由之案件雖亦包
    括違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件在內，然施
    用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造
    成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，與本
    案販賣第二級毒品犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益
    、社會危害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，據
    此，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案
    販賣第二級毒品犯行具有特別惡性，本院認於其所犯販賣第
    二級毒品犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已
    足以充分評價被告於本案所應負擔罪責，均無加重其刑必要
    ；又檢察官於本院準備程序、審理時雖引用原審判決書之記
    載，且以本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等為據
    主張被告為累犯並請求加重其刑（見本院卷第81、114至116
    頁），然檢察官既未具體指出其他證明方法以供本院調查、
    判斷及裁量，爰均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原
    則。
三、本案均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
(一)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
    輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又此
    規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、
    節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自
    白，始有適用，缺一不可。惟依刑事訴訟法第95條第1項第1
    款、第96條之規定，檢察官訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所
    犯所有罪名，並與以辯明犯罪嫌疑之機會；而上開規定，依
    同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時
    ，準用之。是於偵查機關無正當事由而未傳喚（通知）被告
    ，檢察官即行結案、起訴，致使被告未能接受訊（詢）問之
    情形，無異剝奪被告之訴訟防禦權，使其無從於警詢或偵訊
    時辯明犯罪嫌疑，以充足上揭規定「偵查中自白」之要件，
    當影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權
    益，自難由被告逕受「未自白」之不利益。從而，於此特別
    之情狀，縱被告祗於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適
    用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院110年度台非
    字第78號判決意旨參照）。又若被告於司法警察詢問或檢察
    官訊問初始，雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則
    若檢察官於起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自
    白犯罪，致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴
    訟防禦權；於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應
    再例外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適
    用，俾符合該條項規定之規範目的。
(二)被告就本案8次販賣第二級毒品犯行，迭於原審、本院準備
    程序及審理時（見訴字卷第69至72、111至114、155至163頁
    、本院卷第80至81、112至114頁）均自白不諱。又被告於接
    受員警詢問時，員警僅告知被告涉犯「毒品危害防制條例案
    」，並未具體指明被告所犯罪名為何（見偵字卷第5-2、5-4
    、29頁），而被告已於警詢中就其向黃家祥收取費用及交付
    毒品之主要部分均為肯定之供述，且供稱其就本案究為合資
    或販賣乙節，不知道怎麼回答，等開庭的時候再請律師跟檢
    察官陳述等語（見偵字卷第30至30-1頁）。嗣檢察官雖定11
    0年5月20日15時10分、110年6月22日10時45分庭期並傳訊被
    告，惟皆因疫情取消庭期，其後未再探究被告就本案是否欲
    自白犯罪即行起訴，有臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢
    署）檢察官辦案進行單（見偵字卷第183頁）、臺北地檢署
    點名單（見偵字卷第181、179頁）等在卷可按，堪認檢察官
    於起訴前未就本案犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌
    疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告無從
    於偵查辯明犯罪嫌疑，甚或自白，難謂無損及被告之訴訟防
    禦權，揆諸前開說明，被告於歷次審判中自白本案8次販賣
    第二級毒品犯行，應仍有上揭減刑寬典之適用，均應依毒品
    危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
    而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關
    資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之
    特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵
    查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查
    或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，
    論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪
    職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒
    品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉
    案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查
    或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之
    追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字
    第806號判決意旨參照）。
(二)被告前雖曾於警詢供出其第二級毒品來源為暱稱「KEVIN」
    之人等語，且經警方比對對話紀錄及現場蒐證影像，確認該
    人為龍○○（正確姓名詳卷），惟因相關犯罪事證不明確，無
    法證明龍○○是否販賣毒品予本案被告，故未查緝到案等情，
    有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年3月8日北市警
　　刑大五字第1113035053號函及檢附資料（見訴字卷第121至1
    24頁）、111年8月26日北市警刑大五字第1113050255號函及
    檢附資料（見本院卷第95至98頁）等附卷可考，是本案並未
    因被告供述查獲其他正犯或共犯，不符毒品危害防制條例第
    17條第1項規定，被告自不得依該條項規定減輕或免除其刑
    。
五、本案均有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
    量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪
    情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量
    之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，
    在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤
    嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告
    全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般
    人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台
    上字第6683號判決意旨參照）。再刑法第59條規定之酌量減
    輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引
    起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者
    ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑
    ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減
    輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事
    由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情
    狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始
    得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台
    上字第744號判決意旨參照）。
(二)被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以
    上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為
    販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
    ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者
    友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造
    成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法
    定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科
    新臺幣1千5百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其
    情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之
    目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情
    狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，
    期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告
    所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固無視國家杜
    絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所
    為均應予非難，然考量被告所為販賣第二級毒品甲基安非他
    命犯行之次數雖為8次，但對象均為同一人（黃家祥），毒
    品數量（重量）均非甚鉅（為0.5公克至1公克不等），毒品
    價格為1,000元至4,600元不等，獲利有限，與販毒集團相較
    尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取
    暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情
    節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，
    因認被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為尚未造成無可彌
    補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，
    衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被
    告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認就被告本
    案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行縱依毒品危害防制條例
    第17條第2項規定減輕其刑後，猶嫌過重，在客觀上足以引
    起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規
    定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪
    刑相當原則及比例、平等原則，且均依法遞減之。
參、上訴駁回（即原判決附表一編號1至6部分）之理由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表一編號1至6所示販賣第
    二級毒品罪事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌毒品對
    個人及社會之危害至深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之
    禁令與嚴刑，竟仍意圖營利販賣第二級毒品，嚴重戕害國民
    身心健康，助長毒品蔓延，危害社會及國家健全發展，自當
    受法之非難，惟念及被告犯後坦承犯行，尚具悔意，併考量
    被告販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告於原審審理時
    自述其國中畢業之智識程度、從事菜市場海鮮販售、沒有需
    要撫養家人之家庭經濟狀況（見訴字卷第162頁），暨其犯
    罪動機、手段、素行等一切情狀，分別量處如原判決附表一
    編號1至6「罪名與宣告刑」欄所示之刑，經核原審此部分量
    刑均無不當，原判決此部分應予維持。
二、被告就此部分上訴無理由　　
    按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
    其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所
    列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平
    、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入
    情形，即不得指為違法。查原審判決就被告此部分犯行已經
    詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情
    狀，予以綜合考量，且在法定刑內科處其刑，均未失之過重
    ，尚屬妥適，業如前述；參諸被告所犯如原判決附表一編號
    3、5所示之罪，所販售之第二級毒品甲基安非他命數量均為
    0.5公克，價金縱令有1,700元、1,000元之別，然原審就此2
    犯行既均僅判處有期徒刑2年8月，與此部分依毒品危害防制
    條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後之處斷刑
    最低刑有期徒刑2年6月相較均僅差距2月，堪認原審就此部
    分實已量處被告低度之刑，原判決就此部分所為量刑顯難認
    有何違法或不當；至被告所犯如原判決附表一編號2、4、6
    所示之罪，所販售之第二級毒品甲基安非他命數量均為1公
    克，價金固略有不同（各為2,800元、2,000元、2,300元）
    ，然均在2,000元以上，且此部分犯行與被告所為如原判決
    附表一編號3、5所示犯行相較，所販售第二級毒品甲基安非
    他命數量較多、價金較高，行為可非難性顯然較高，則原審
    就此3犯行均判處有期徒刑2年10月，實與公平、比例、罪刑
    相當原則等無悖。據上，被告就此部分以原審量刑過重，請
    求從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判（即原判決附表一編號7、8及應執行刑部分）之理
    由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表一編號7、8所示販賣第
    二級毒品罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟按刑罰之量
    定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在
    於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑
    ，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感
    情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注
    意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。是事實審法院
    對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕
    重得宜，罰當其罪。又所稱之比例原則，指行使此項職權判
    斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求
    ，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等
    原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷
    ，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意
    為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。而
    量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
    之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當
    審酌而定。查被告所犯如原判決附表一編號7、8所示犯行（
    所販賣第二級毒品甲基安非他命數量均為1公克，價金均為1
    ,000元），與被告所犯如原判決附表一編號5所示犯行（所
    販賣第二級毒品甲基安非他命數量為0.5公克，價金為1,000
    元）相較，可知被告所販售如原判決附表一編號7、8所示犯
    行之第二級甲基安非他命數量雖相對為多（均為多0.5公克
    ），然販毒價金則與其所犯如原判決附表一編號5所示犯行
    相同；再就被告所犯如原判決附表一編號7、8所示犯行與其
    所犯如原判決附表一編號4、6所示犯行相對照（所販賣第二
    級毒品甲基安非他命數量均為1公克，價金均為2,000元），
    亦可知被告此4次犯行所販售第二級甲基安非他命數量雖均
    為1公克，然其所犯如原判決附表一編號7、8所示犯行之販
    毒價金（1,000元）則較其所犯如原判決附表一編號4、6所
    示犯行之販毒價金（2,000元、2,300元）為低，堪認被告所
    為此4犯行之犯罪情節確有輕重之別，據此，以被告上開販
    售第二級毒品甲基安非他命犯行之毒品數量、價金觀之（至
    刑法第57條所示其他犯罪行為人情狀、犯罪情狀之量刑因子
    ，均無重大區別），被告所為如原判決附表一編號7、8所示
    犯行之可非難性應介於如原判決附表一編號5所示犯行（本
    院就此部分維持原審所處有期徒刑2年8月刑度，業如前述）
    與如原判決附表一編號4、6所示犯行（本院就此部分均維持
    原審之有期徒刑2年10月刑度，亦如前述）之間，則本院就
    被告所為如原判決附表一編號7、8所示犯行，倘仍維持原審
    判處之有期徒刑2年10月刑度，客觀上恐難謂已合於適當性
    、相當性與必要性之價值要求。是被告就此部分以原審不參
    考實際販售價格而量處相同刑度，量刑違反罪刑相當原則，
    據此主張原審量刑過重等語為由提起上訴，難謂無理由，原
    判決關於此部分之刑無可維持，所定應執行刑無所附麗，應
    由本院就此部分之刑及應執行刑均予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管毒
    品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害
    社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視毒品對於他人健
    康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令
    ，而為如原判決附表一編號7、8所示販賣第二級毒品甲基安
    非他命犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社
    會所生危害程度非輕，應予非難，然考量被告於原審、本院
    均坦認犯行，態度尚佳，且其所販賣第二級毒品甲基安非他
    命數量均僅1公克，價金各為1,000元，兼衡被告素行、犯罪
    動機、目的、手段、於本院自陳國中畢業之智識程度，本案
    發生時在菜市場賣海鮮，每月收入3萬多元到4萬元，目前在
    市場賣菜及海鮮，沒有家人要撫養之生活狀況（見本院卷第
    83頁）等一切情狀，各量處如附表「本院主文」欄所示之刑
    。
(二)不予定應執行刑之說明
　　被告所犯本案各罪，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，
    惟本院考量被告所犯本案犯行，檢察官、被告均仍得上訴，
    為訴訟經濟，避免無益勞費，因認無就撤銷改判與上訴駁回
    部分定應執行刑之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前
段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　28　　日
                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美
                                      法  官  葉乃瑋
                                      法  官  黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  顏淑華
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　3 　　日
附表
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 備註 1 （非本院審理範圍） 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 處有期徒刑貳年玖月。 即原判決附表一編號7 2 （非本院審理範圍） 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 處有期徒刑貳年玖月。 即原判決附表一編號8 
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第716號
公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　歐陽衍凱  男　民國00年0月0日生
　　　　　　　　　  　身分證統一編號：Z000000000號
　　　　　　　　　  　籍設桃園市○○區○○○路00號
                      ○○○○○○○○○）
　　　　　　　　  　　居臺北市○○區○○路00巷00號2樓
選任辯護人　李建暲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第12341號），本院判決如下：
    主  文
歐陽衍凱犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一「罪名與宣
告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣
壹萬陸仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。
    事  實
一、歐陽衍凱明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不得販賣，
    竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，利用通訊軟體FACEBO
    OK MESSENGER作為聯繫方式，而分別於如附表一各編號所示
    時間，在臺北市○○區○○路00巷00號附近，以如附表一各編號
    所示之交易金額、數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命
    予黃家祥。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為
    證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
    適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
    證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
    言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
    9條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告以外之
    人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等證據
    作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事
    ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項
    規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形
    ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不
      諱，核與證人黃家祥於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷
      第30之3至37、127至130頁），並有證人黃家祥與被告之
      對話紀錄翻拍截圖照片（見偵卷第71至81、139至177頁）
      、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物
      品目錄表、扣案物照片、扣押物品清單、證物採證照片（
      見偵卷第45至51、57、119至121頁）等件在卷可憑，足認
      被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通
      認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，
      衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度
      風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
      發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以
      買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其
      份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方
      之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販
      賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝
      之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同
      標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯
      行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者
      從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，
      其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查
      得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價
      格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證
      有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥
      倖，而失情理之平；而被告既為智識正常之成年人，復有
      吸食毒品之習，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查
      辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又
      本件如附表一各編號所示毒品之交易均屬有償行為，衡以
      毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出
      售，繼賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能輕易將
      所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游
      藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝
      奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面
      處理買賣事宜，足見被告實行前揭交易，必有從中賺取買
      賣之價、量差並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法
      則而不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，本件事證明
      確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。本案事證明
      確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑　　
（一）所犯法條：
　　  核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
      第二級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販
      賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在
      於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之
      目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣
      繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與
      販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣
      而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有
      毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販
      賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院
      101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號
      判決意旨參照）。是被告上揭所犯如附表一各編號所示販
      賣第二級毒品罪，分別併與意圖販賣而持有第二級毒品罪
      為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（二）被告如附表一各編號所示8次犯行，犯意各別，行為互殊
      ，應予分論併罰。
（三）刑之加重減輕事由：
　1、偵審自白：
　  ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
      判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2
      項定有明文。上揭偵審自白減刑規定係為鼓勵犯罪行為人
      自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所
      謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為
      肯定供述之意。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有
      罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第
      1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第
      100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準
      用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該
      犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進
      行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其
      他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明
      犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難
      謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實
      質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未
      偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白
      ，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範
      目的（最高法院最高法院108年度第7次刑事庭會議決議意
      旨參照）。
　　⑵經查，被告就上開販賣第二級毒品之8次犯行，於本院準備
      程序及審理中均自白不諱。又被告於警詢時，承辦員警僅
      告知被告涉犯「毒品危害防制條例案」，並未指明被告所
      犯罪名（見偵卷第5之4、29頁），而被告已就其向證人黃
      家祥收取費用及交付毒品之主要部分均為肯定之供述，並
      稱其就本件究為合資或販賣乙節，不知道要如何回答，要
      求選任辯護人後再向檢察官為陳述等語（見偵卷第30之1
      頁）。嗣檢察官雖訂110年5月20日庭期並傳訊被告，惟因
      疫情取消庭期後即行起訴，則檢察官於起訴前未就本件犯
      罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即
      逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查
      中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，難謂無損及被告之訴訟防禦
      權，是依據前揭規定及說明，被告於審判中自白附表一所
      示8次犯行，應仍有上揭減刑寬典之適用，均應依毒品危
      害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
   2、刑法第59條酌減：
　　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一
      切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，
      應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
      以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊
      之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法
      定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒
      品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情
      節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或
      僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，
      其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，
      倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會
      之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以
      考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定
      酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合
      比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
      ）。經查，被告所犯如附表一各編號所示之販賣第二級毒
      品犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣數量尚非
      至鉅，且不法所得亦不高，又被告上揭販賣第二級毒品犯
      行之對象購毒者僅止於黃家祥一人，各行為所侵害法益具
      同一性，本件被告販賣第二級毒品之擴散性尚屬有限，其
      因一時失慮致肇犯行，危害程度並非甚廣，與大量散播毒
      品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕
      法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品
      危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，猶嫌過重，而
      有情輕法重之憾，爰就被告所犯如附表一所示8次犯行，
      各依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
 　3、累犯不予加重本刑之說明：
　　　被告前因如附表三所示之案件，經法院判處罪刑確定，並
      執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在
      卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本
      案有期徒刑以上之罪，固合於累犯規定之要件。惟參酌司
      法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情
      形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑
      。審酌被告所犯前案分別為搶奪、竊盜、施用第二級毒品
      及公共危險罪，與本案所犯之販賣第二級毒品罪，就犯罪
      型態、罪質及社會危害程度，有相當差別，顯然欠缺關聯
      性及類似性，實難認被告犯本案時具特別惡性或刑罰感應
      力薄弱，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項
      量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無
      加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑
      ，特此敘明。
　 4、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定供出上游減刑
      規定之適用：
　　  按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
      八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲
      其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目的，
      在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販
      賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之
      來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而
      得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而
      查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品
      來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發
      動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提
      起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者所供僅有單一
      指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲
      不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文
      之適用。經查，被告於警詢時供稱其毒品來源係暱稱「KE
      VIN」（嗣經警查知真實姓名為「龍楷文」）之人等情（
      見偵卷第13至14頁），惟因相關犯罪事證不明確而未查緝
      到案，有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年3月8日北
      市警刑大五字第1113035053號函文附卷足參（見本院卷第
      121至124頁），從而，本案並無因被告供出毒品來源而查
      獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17
      條第1項之規定減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害
      至深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟
      仍意圖營利販賣第二級毒品，嚴重戕害國民身心健康，助
      長毒品蔓延，危害社會及國家健全發展，自當受法之非難
      。惟念及被告犯後坦承犯行，尚具悔意，併考量被告販賣
      之毒品種類、數量、對價，兼衡被告於本院審理時自述其
      國中畢業之智識程度、從事菜市場海鮮販售、沒有需要撫
      養家人之家庭經濟狀況（見本院卷第162頁），暨其犯罪
      動機、手段、素行等一切情狀，分別量處如主文第1項所
      示之刑，併經參酌各該罪宣告刑之總和上限、各刑中最長
      期等情形，兼衡被告犯罪之情節、不法與罪責程度，及對
      其施以矯正之必要性等情，本於罪責相當之要求，依法定
      其應執行刑，以示懲儆。　　　
三、沒收部分：
（一）扣案如附表二編號1所示之物，係供被告於本案販賣第二
      級毒品之聯絡使用，業據被告供明在卷（見本院卷第159
      頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
      之。至於附表二編號2至5所示之物，依被告所述係供其施
      用毒品所用（見偵卷第5之2頁反面、51頁），卷內復無證
      據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。　　
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
      ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
      ，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件
      被告就附表一各編號所示犯行，分別取得如附表一各編號
      「交易金額」欄所示之對價，合計為新臺幣（下同）16,4
      00元【計算式：4,600元＋2,800元＋1,700元＋2,000元＋1,00
      0元＋2,300元＋1,000元＋1,000元＝16,400元】，核屬其販賣
      毒品所得，自應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不
      能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官羅儀珊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　25　　日
　　　　　　　　　刑事第十一庭  審判長法　官  鄧鈞豪
                                      法  官  林鈺珍
                                      法　官  趙德韻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
　　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　田芮寧 
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　25　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 甲基安非他命數量 交易金額（新臺幣） 罪名與宣告刑 1 109年8月26日11時32分許 2公克 4,600元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。 2 109年9月2日17時17分許 1公克 2,800元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 3 109年9月4日17時31分許 0.5公克 1,700元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 4 109年9月5日17時32分許 1公克 2,000元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 5 109年9月6日20時7分許 0.5公克 1,000元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 6 109年9月30日9時27分許 1公克 2,300元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 7 109年10月2日23時50分許 1公克 1,000元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 8 109年10月3日22時5分許 1公克 1,000元 歐陽衍凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。    合計： 16,400元  
附表二：
編號 品名 數量 備註 1 智慧型手機 壹支 廠牌OPPO、黑藍色（含SIM卡、IMEI:000000000000000） 2 分裝勺 壹支 編號2至5所示之物，無證據證明與本案有關，爰不予沒收。 3 電子磅秤 壹台  4 玻璃球 參顆  5 安非他命 壹包  
附表三：
編號 被告前案資料  執行完畢情形 1 因搶奪案件，經本院以103年度訴字第349號判處有期徒刑7月確定。 編號1、2之罪，經本院以104年度聲字第2144號裁定，定應執行有期徒刑1年2月確定，並於105年5月19日執行完畢。 2⑵ 因竊盜案件，經本院以103年度審易字第1144號判處有期徒刑8月確定。  3 因施用第二級毒品案件，經本院以106年度簡字第2349號判決判處有期徒刑2月確定。 編號3至5之罪，經本院以107年度聲字第602號裁定定應執行有期徒刑8月確定，並於107年3月12日入監服刑，於107年11月11日執行完畢。 4 因公共危險案件，經本院以106年度交簡字第2574號判決判處有期徒刑3月確定。  5 因公共危險案件，經本院以106年度交簡字第2986號判決判處有期徒刑4月確定。  6 因施用第二級毒品案件，經本院以108年度審易字第1030號判決判處有期徒刑3月確定。 被告於108年9月6日入監服刑，於108年12月11日執行完畢。