臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

潘震鋒

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第690號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第34369號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年2月22日繫屬本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷。又本件僅被告潘震鋒針對原審之量刑、沒收宣告提起上訴（見本院卷第88頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審量刑及沒收宣告部分進行審理，合先敘明。

二、原審認定之事實：被告因缺錢花用，明知並無持有「KOSO儀表板、Koso傳動蓋、Level10尾燈」，並無履約之能力及意願，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠基於詐欺之犯意，於109年6月28日前某時許，在不詳地點，透過電腦設備連線至網際網路後，以帳號「潘震鋒」登入臉書網站，在臉書網站使用者皆得自由瀏覽之「勁戰俱樂部買賣」社團頁面上，虛偽刊登欲販售KOSO儀表板，使被害人黃翊誠瀏覽前開訊息後陷於錯誤，同意與使用「潘震鋒」臉書帳號之被告購買，被告遂提供中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託36014帳戶）予被害人黃翊誠，被害人黃翊誠即於109年6月28日晚間11時56分許，匯款新臺幣（下同）3600元至被告指示之中國信託36014帳戶。嗣因被害人黃翊誠匯款後，未收到所購買之商品，亦無法聯絡被告而報警處理，始循線查悉上情。

㈡基於詐欺之犯意，於109年6月28日至同年7月2日間某時許，在不詳地點，透過電腦設備連線至網際網路後，以帳號「潘震鋒」登入臉書網站，將帳號「潘震鋒」改名為「楊齊任」，在臉書網站使用者皆得自由瀏覽之「勁戰俱樂部買賣」社團頁面上，虛偽刊登欲販售「KOSO儀表板、Koso傳動蓋、Level10尾燈」，致告訴人魏佳昇及鄭嘉衛分別於瀏覽前開訊息後陷於錯誤，同意與使用「楊齊任」帳號之被告購買，被告遂提供中國信託36014帳戶予告訴人魏佳昇及鄭嘉衛，告訴人魏佳昇即於109年7月3日晚間9時31分許，匯款3560元至被告指示之中國信託36014帳戶；而告訴人鄭嘉衛於109年7月9日匯款之際，因中國信託36014帳戶無法匯入，被告便另行提供中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託57320帳戶）予告訴人鄭嘉衛，告訴人鄭嘉衛即於109年7月9日晚間11時47分許，匯款5500元至中國信託57320帳戶。嗣因告訴人魏佳昇與鄭嘉衛匯款後，均未收到所購買之商品，亦無法聯絡被告而報警處理，始循線查悉上情。

三、原審之論罪：

㈠核被告3次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡被告就上開3次詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告本案犯罪手法係獨自1人在網站上刊登詐騙訊息而實行詐欺取財犯行，並無與他人組織犯罪集團、多層次分工，或隱匿身分之情形，且所詐得之金額不高，又參以被告已賠償被害人黃翊誠、告訴人魏佳昇之損失，告訴人及被害人等所受之損害非屬重大，執此微情輕節與加重詐欺罪之法定刑相較，殊有情輕法重之憾，原審斟酌上情，認縱科以本罪法定最低本刑有期徒刑1年猶嫌過重，是依司法院大法官會議釋字第263號解釋、最高法院95年度台上字第788號判決意旨，綜觀本案犯罪情狀，考量被告客觀之犯行、主觀之惡性及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

四、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，後來也與告訴人鄭嘉衛以1萬元和解，履行和解條件完畢，請求從輕量刑，讓被告得以易服社會勞動及諭知緩刑等語。

五、上訴駁回之理由：

㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審以被告罪證明確，依刑法第59條規定酌減刑度後，審酌被告智識思慮俱屬正常，竟未能思以正當管道獲取所需財物，利用網際網路對公眾散布不實訊息，致使告訴人及被害人等3人陷於錯誤，匯付款項予被告，足徵被告法治意識與是非觀念之薄弱，所為殊屬不該，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告所為犯行分別量處有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑1年，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。而被告所犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之法定刑為1年以上，7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，原審依刑法第59條規定酌減後，已就被告所為各次犯行量處法定刑度最低刑，即有期徒刑6月，依刑法第41條第1項之規定，雖不得易科罰金，然依同條第3項規定，得易服社會勞動，且依同條第8項規定，數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行刑逾6月者，亦得易服社會勞動。是被告猶執前詞提起上訴，請求從輕量刑，使其得以易服社會勞動，並無理由，應予駁回。

㈢又被告除本案外，於110年間，亦因以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財案件，經臺灣桃園地方法院以110年度審易字第1029號判決判處有期徒刑1年1月（共5罪）、1年2月，定應執行刑為有期徒刑1年10月，現經本院以111年度上訴字第583號案件受理中，尚未確定，有前開判決及本院被告前案紀錄表可憑，固可認被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本院審酌被告前後以相同手法為多次詐欺取財犯行，造成數名被害人受有財產上之損害，本件既已認原審考量被告坦承犯行、與被害人及告訴人等達成和解，爰依刑法第59條規定酌減刑度後，就其所為各次犯行量處法定最低刑度有期徒刑6月，尚無不當，業如前述，即不宜再為緩刑之宣告。是被告以前詞請求諭知緩刑，亦無理由，應予駁回。

六、撤銷沒收未扣案犯罪所得之理由：

㈠按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理，無不可分性，合先敘明。

㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。本件被告向告訴人鄭嘉衛詐得5500元部分，已於111年3月16日與告訴人鄭嘉衛以1萬元和解，並履行和解條件完畢，有和解書、本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第81頁、第95頁），已足以剝奪被告此部分犯罪利得，本件若再就被告此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。原判決未及審酌上情，就被告此部分未扣案之犯罪所得5500元宣告沒收或追徵，即有未恰。被告據此提起上訴，為有理由，且因原判決此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，揆諸前開論述，自得與罪刑分開處理，由本院單獨撤銷原判決關於沒收部分之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。