臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭宇辰

選任辯護人

陳仲豪律師

陳力銓律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第122號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21356號、109年度偵字第25840號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭宇辰、樓浩（業經原審判處罪刑確定）與方皓正、張泯桓（後2人違反毒品危害防制條例犯行，經本院以110年度上訴字第282號另行判決，於民國110年6月25日確定）與真實姓名年籍不詳綽號「小安」之成年人均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮係毒品危害防制條第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣及逾量持有。竟共同基於販賣前述第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「小安」以每日新臺幣（下同）1,600元僱用鄭宇辰，並由鄭宇辰出面承租門牌號碼臺北市○○區○○○路000號1樓房屋（下稱本案據點），鄭宇辰或方皓正再於108年6月5日前某時，利用網際網路於通訊軟體微信上，以暱稱「網路水果代購」、「美國外賣2.0」，使用微信ID：「zzzz_0857」、「aaas_3575」，刊登「K-swiss球鞋2100（5雙有優惠）、Puma球鞋500、Dada球鞋500、Gp球鞋500（10雙有優惠）」、「新進口紐西蘭奇異果、Kiwi1600、乾杯500、葡萄500、水果預購一箱5以上優惠」等訊息，向不特定第三人兜售含有前揭毒品之咖啡包及愷他命，並以如附表二編號1所示之手機為公機，供方皓正、鄭宇辰輪班與有意購毒者聯繫使用，若有人洽購，則由樓浩、張泯桓負責交付毒品收取款項。嗣員警接獲情資後偽裝為購毒者，於108年6月5日晚間11時34分許，與當時持用上開公機之人方皓正聯絡，雙方於翌（6）日凌晨0時4分許達成購買愷他命2包、金色/黑色包裝之咖啡包5包之合意後，推由張泯桓出面交付；因警方原已掌握其等聚集於本案據點，遂於6日凌晨0時5分，在本案據點附近之臺北市○○區○○街00號前，攔查甫騎乘車號000-000號機車自本案據點出門欲交貨之張泯桓，經員警表明身分後逮捕張泯桓，並在其身上扣得毒品咖啡包5包、愷他命2包，再經張泯桓帶同員警於同日凌晨2時25分許進入本案據點，在該處客廳內查獲：⑴如附表一編號1所示鎖在保險箱內之愷他命，連同在張泯桓身上所查扣之愷他命2包，合計54包（總淨重41.052公克，純質淨重40.3779公克），⑵如附表一編號2、3所示之毒品咖啡包二大箱，連同在張泯桓身上所查扣之毒品金色/黑色咖啡包5包，合計2204包（其中附表一編號2金色/黑色咖啡包計1995包，總淨重1萬6749.28公克，其中純質淨重達二十公克以上成分有：4-甲基甲基卡西酮334.98公克；附表一編號3白色包裝209包，總淨重685.02公克，其中純質淨重達二十公克以上成分有：甲苯基乙基胺戊酮20.55公克、氯乙基卡西酮41.10公克），及⑶附表二編號1所示手機，而得悉上情（業經本院以110年度上訴字第282號被告方皓正、張泯桓案宣告沒收確定）。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告及臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告鄭宇辰及其辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對上開事實於偵查、原審、本院審理中均坦承不諱，且與臺北市政府警察局萬華分局警備隊隊長楊志宏的證述、同案被告樓浩於偵查中之證述、證人即共犯方皓正、張泯桓之證述大致相符，並有臺北市政府警察局萬華分局警備隊偵辦方浩正等販毒集團偵查報告、蒐證照片、在臺北市○○區○○街00號前查獲張泯桓照片2張、查獲本案據點現場照片6張。另本案係先自張泯桓身上扣得毒品咖啡包5包、愷他命2包，再經張泯桓帶同員警於同日凌晨2時25分許進入本案據點，並在該處扣得白色粉末52包、咖啡包2199包有臺北市政府萬華區扣押物品目錄表、臺北市政府警察局萬華分局警備隊扣押物品目錄表在卷可憑（偵字第14153號卷第29頁、第71頁），而其中如附表一編號1所示在張泯桓身上查扣之白色粉末2包及在本案據點所查扣之白色粉末52包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出愷他命成分，驗前總淨重41.052公克，驗餘純質淨重40.3779公克，有該中心於108年10月28日出具之航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（偵字第14153號卷第323頁、第324頁）；如附表一編號2、3所示在張泯桓身上查扣之咖啡包5包及在本案據點處所查扣之咖啡包2199包共計2204包，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定：①經編號Ａ1至Ａ209及Ｂ1至Ｂ1995。②編號Ａ1至Ａ209：經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重685.02公克，隨機抽取編號Ａ5鑑定，檢視內含褐色粉末，檢出甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮及微量硝甲西泮，測得甲苯基乙基胺戊酮純度約3％、氯乙基卡西酮純度約6％，推估Ａ1至Ａ209之甲苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重20.55公克，氯乙基卡西酮驗前總純質淨重41.10公克。③編號Ｂ1至Ｂ1995：經檢視均為金色∕黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重16749.28公克，隨機抽取編號Ｂ6鑑定，檢視內含紫色粉末，檢出4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2％，推估編號Ｂ1至Ｂ1995均含4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重334.98公克，有刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080075230號鑑定書在卷可按（偵字第14153號卷第233頁至第234頁）。是以，扣案如附表一所示之愷他命54包及毒品咖啡包2204包，確均含有第三級毒品成分，且其中愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮之純質淨重均逾法定5公克（現行法）或20公克（被告行為時法），可證扣案如附表一編號1至3所示物（包含本案用以販售之物）確含第三級毒品成分。上開客觀證據均足佐被告首揭任意性自白與事實相符。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理。查被告於本院審理中陳稱係受僱於「小安」，是領薪水，薪水如何計算已忘記等語（本院卷第131頁），並於警詢、原審審理中供承其可因此獲得每日1,600元之報酬（偵字21356號卷第27頁、原審卷第453頁），是被告所為共同販毒未遂犯行，有營利之意圖，堪以認定。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條及第17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，經查：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」即將罰金刑之法定最高刑度自700萬元提高至1,000萬元，比較新舊法之結果，修正之規定顯非較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；本條項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是以，本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項對被告二人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。（至於持有第三級毒品純質淨重逾量部分，修正前之毒品危害防制條例第11條第3項係規定持有純質淨重二十公克以上即成罪，法定刑為三年以下有期徒刑，並併科新臺幣30萬元以下罰金，修正後提高為持有純質淨重量逾五公克即成罪，惟刑度下修至二年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，然因本件被告二人之持有逾量毒品行為被其等之販賣行為所吸收，詳後述，故不就同條例第11條第3項部分予以新舊法比較）。

㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮係毒品危害防制條第2條第2項第3款（起訴書誤載為第3項）所列之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其等逾量持有上開第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告、同案被告樓浩、張泯桓、方皓正與「小安」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

㈣被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，又不及賣出即為警查獲，為未遂犯，其危害及惡性較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。

㈤被告於偵查、審理均自白犯罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減之。另被告經前述未遂、偵審均自白之遞減其輕後，本案最輕可僅判處有期徒刑1年9月，雖被告係遭警方釣魚偵辦查獲而未遂，但以本案扣得毒品數量種類之多，兩相斟酌，該等最輕刑度已無法重情輕可言，是無按刑法第59條再為減刑之餘地，附此敘明。

四、撤銷改判之理由、科刑：

㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案綜觀全卷，並無證據證明被告與樓浩有共同販入扣案如附表一所示之毒品，原判決認定被告與樓浩就販入行為具有共同犯意聯絡，尚有未恰。另被告負責以手機通訊軟體向不特定第三人兜售、議價、確認交易時地，若有人洽購，則推請同案被告樓浩負責交付毒品收取款項，被告與同案被告樓浩2人就本案犯行，僅係犯罪分工不同，而非分擔犯行之多少，且被告與同案被告樓浩所犯本案全部情節觀之，2人犯罪情節、量刑因子，並無明顯差異，原審以被告分擔犯行較多，而就被告量處較重之刑，容有未當。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決有前述不當之處，自應由本院將原判決關於被告鄭宇辰罪名及宣告刑部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，受僱他人，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予嚴加非難，惟念被告犯後坦承犯行，甚具悔意，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，及被告犯罪動機、目的、本案販賣毒品數量、扣案毒品數量、犯罪分工、未遂之程度、素行、自述高職肄業之智識程度、現於餐飲店工作等及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收：扣案如附表一編號1所示之愷他命、附表一編號2、3所示之毒品咖啡包，為被告未及售出而為警查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表二編號1所示之手機，係被告與共犯為販賣毒品所使用之公機，供與購毒者聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，惟上開毒品及公機均經本院110年度上訴字第282號判決宣告沒收確定，自無庸於本案中重複諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文一百零九年一月十五日修正公布前之毒品危害防制條例第四條第三項、第六項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表一（經本院110年度上訴字第282號判決宣告沒收）：