臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

廖富陽

選任辯護人

林詠御律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第472號，中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第9390號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖富陽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，非經主管機關許可不得寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106 年間在臺北市○○區○○○○○○○○○○○○○號「檳榔宗」之成年男子所託，代為保管如附表一編號1至11所示槍枝4支及具有殺傷力之子彈57顆（另有不具殺傷力之子彈1顆）、散彈4顆，暨如附表三編號1 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍（含彈匣2 個）1 支，及如附表三編號2 至7 所示具有殺傷力之制式及非制式子彈共45顆（含附表三編號7 為廖富陽擊發具有殺傷力之子彈後所餘彈殼1 顆）而寄藏之。嗣於109 年4 月21日23時許，廖富陽因攜帶如附表三所示之槍彈，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車未熄火停放於新北市新莊區民本街與西盛街口道路中間，巡邏警員根據民眾檢舉前往查看，而查獲如附表三所示之槍彈(此部分業經臺灣新北地方法院以109年度訴字第1228 號刑事判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元確定)。詎廖富陽仍不知悛悔，在上開為警查獲時點後，竟又另行起意，明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，仍未經許可，繼續受真實身分不詳、暱稱「檳榔宗」之成年男子所託，代為保管附表一編號1至11所示槍枝4支及具有殺傷力之子彈57顆（另有不具殺傷力之子彈1顆）、散彈4顆而寄藏之。

二、廖富陽明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109年3、4月間某日，在位於新北市三重區之賭場，以新臺幣（下同）19萬元之價格，向真實身分不詳、暱稱「阿富」之成年男子購買毛重約7、8兩之第二級毒品甲基安非他命而持有並圖為供己施用（廖富陽施用第二級毒品案件，另經執行觀察、勒戒及強制戒治，因無繼續強制戒治之必要，於110年5月13日執行完畢，並經檢察官為不起訴處分）。嗣廖富陽於109年5月21日下午5時28分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載李秀如(妨害公務罪業經判決確定)，行駛至新北市○○區○○路000號前下車，因另案通緝當場遭警逮捕，並在上開車輛內查扣廖富陽寄藏、持有如附表一所示槍彈及第二級毒品甲基安非他命13包（淨重合計89.5615公克，驗餘淨重合計89.3802公克；驗前純質淨重合計62.1115公克）及廖富陽所有繫在腰際供寄藏扣案槍枝所用之槍套1個，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱【臺灣士林地方檢察署109年度偵字第9390號卷（下稱偵查卷）第20頁至第25頁、第227頁、第417頁至第419頁，原審110年度審訴字第661號卷（下稱審訴卷）第104頁、110年度訴字第472號卷（下稱訴字卷）第150頁至第151頁、第275頁至第276頁、本院卷第130至131頁】，核與證人即同案被告李秀如於警詢及偵查時證述（偵查卷第30頁至第32頁、第233頁至第235頁、第277頁至第279頁），大致相符。又扣案如附表一所示槍彈及毒品經送鑑定後，鑑定結果如附表一「鑑定結果」欄所示，此有内政部警政署刑事警察局109年9月25日刑鑑字第1090057239號鑑定書、臺北榮民總醫院109年7月20日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分鑑定書附卷可稽（偵查卷第401頁至第410頁、第485頁至第489頁）；且被告於前述時、地遭警緝獲時，腰際繫有槍套1個，業經被告供明無誤（偵查卷第22頁），並有槍套1個扣案為佐，事證明確，堪予認定。

㈡公訴意旨雖認為，被告係基於販賣之意圖而持有扣案第二級毒品甲基安非他命等語。然被告於警詢、偵查、原審時，均辯稱扣案甲基安非他命係供己施用，因大量購買之價格較便宜，其始一次向「阿富」購買毛重約7、8兩之甲基安非他命，並無販賣甲基安非他命營利之意圖等語（偵查卷第26頁至第27頁、第227頁、第419頁，審訴卷第104頁、訴字卷第150頁至第152頁、第275頁至第276頁），於本院審理中亦供認係持有。又被告於109年5月21日為警查獲後，經警採集尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局淡水分局110年11月18日新北警淡刑字第1104345483號函及檢附之新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年6月4日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（訴字卷第131頁至第134頁），足徵被告所辯稱，係供己施用而持有扣案甲基安非他命等情，並非無據。至於被告為警查獲時，經查扣其所有之磅秤、夾鏈袋、點鈔機、帳冊及現金15萬1,000元，雖經被告於原審準備程序時陳明無誤（訴字卷第158頁至第159頁），且扣案帳冊內有人名代號及數字紀錄，有扣案帳冊內容照片在卷供參（訴字卷第121頁至第130頁）。惟被告辯稱，扣案磅秤、夾鏈袋係供其分裝自己施用之毒品所用，扣案點鈔機為經營賭場之友人交付予其，扣案現金為其賭博所贏彩金，扣案帳冊係記錄其賭博帳務等情（訴字卷第152頁），因無反正可以證明其辯解並非屬實，則依罪疑惟輕法則，及被告確有施用甲基安非他命之事實，則其所辯扣案磅秤、夾鏈袋係供分裝自己施用之毒品所用，即難謂無憑。況檢察官亦未舉證證明上開扣案物或帳冊內容，確係販賣毒品使用，即難僅憑據此率認被告持有之扣案毒品，確有供販賣毒品之意圖。是公訴意旨上開所指，即非有據。

㈢綜上證據及理由，本件事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠犯罪事實一部分

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日起生效，修正前第7條第1項、第4項規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金。」修正前第8條第1項、第4項規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。」而修正後第7條第1項、第4項則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金。」修正後第8條第1項、第4項規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。因扣案附表一編號1至4所示槍枝均為具有殺傷力之非制式手槍，則寄藏該等槍枝之行為，依修正前規定，應適用該條例第8條第4項規定，然依修正後規定，則應適用該條例第7條第4項規定。是被告行為後，法律已有變更，經比較修正前、後規定，修正後之規定並無較有利被告廖富陽之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前規定。另寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。再寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，且此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。又寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院102年度台上字第4389號判決意旨參照）。本件被告陽受「檳榔宗」之託，代為保管本案槍彈，並非為自己占有管領該等槍彈，則參酌上開所述，應屬寄藏行為。是被告寄藏附表一編號1至11所示具有殺傷力之槍枝及子彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。而被告寄藏槍彈後，持有該等槍彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。

⒉繼續犯係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為（例如剝奪行動自由罪，其間多次更換被害人拘禁場所），考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，以一罪論為已足；倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。又寄藏槍枝，其寄藏之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即 一經意圖犯罪而寄藏槍枝，罪即成立，其犯罪之完結須繼續 至寄藏行為終了之時為止。然而行為人若同時寄藏多把槍枝(甲、乙槍），於寄藏行為繼續中，經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍枝（甲槍），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即寄藏甲、乙槍行為）至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再寄藏其他尚未被查獲之槍枝（乙槍），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案寄藏行為之繼續，若僅受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得再與前案以一罪論，此與罪責相當原則並無違悖(最高法院108 年度台上字第 676 號判決意旨參照)。被告取得本案槍、彈之同一時間，亦自「檳榔宗」處另取得如附表三編號1 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍（含彈匣2 個）1 支，及如附表三編號2 至7 所示具有殺傷力之制式及非制式子彈共45顆（含附表三編號7 為廖富陽擊發具有殺傷力之子彈後所餘彈殼1 顆）而寄藏之(前案)。警方於109 年4 月21日23時許，因被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車未熄火停放於新北市新莊區民本街與西盛街口道路中間，巡邏警員根據民眾檢舉前往查看，而查獲上開槍彈時，未及於本案扣案槍彈，則被告主觀上在上開槍彈被查獲時，猶再寄藏本案未經查獲之槍彈，其犯意已中斷，自係另行起意，依首揭說明，自應另行論處。

⒊公訴意旨雖認被告係犯未經許可持有槍彈罪等語。然被告既係代他人保管本案槍彈，並非為自己占有管領該等槍彈，而寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，本院自得改依同條之寄藏罪論處，尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。

㈡犯罪事實二部分

⒈毒品危害防制條例第11條固於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行，惟此次僅修正第11條第1項、第2項、第5項至第7項，同條第3項、第4項未經修正，是無新舊法比較適用之必要。又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，因被告持有附表一編號12至14所示甲基安非他命之純質淨重已逾20公克，是其就事實欄二所載行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

⒉至於公訴意旨指稱，被告持有該等第二級毒品之行為，涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，因被告自始否認具有營利意圖，檢察官復未提出其他積極證據足以證明被告確有販賣該等毒品營利之意圖，自不得單憑其持有毒品之數量，遽行推定其具有販賣營利之意圖，是檢察官上開所指尚非有據。因公訴意旨認被告係一行為犯意圖販賣而持有第二級毒品，及犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，二罪具有想像競合之裁判上一罪關係，是爰不另就此部分為無罪之諭知。

㈢被告同時保管自「檳榔宗」處取得之本案槍彈，係以一行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重依非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。另被告所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，構成要件有異，係數行為，自應予分論併罰。

㈣被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院110年度台上大字第5660 號刑事裁定意旨參照)。本件公訴意旨僅空泛指出被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第8096號判決判處有期徒刑3月確定，於107年4月12日易科罰金執行完畢；復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以107年度簡字第7987號判決判處有期徒刑6月，並以108年度簡上字第96號判決駁回上訴確定，於108年6月11日易科罰金執行完畢。本件係曾受有期徒刑之執行完畢，有全國刑案資料查註表附卷可稽，於前案徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，請審酌是否依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，但並未具體指出證明之方法，有起訴書在卷可稽。被告上訴意旨指摘不應該依累犯之規定加重其刑，非無理由，是依首揭說明，本院無從審認被告是否應依累犯之規定加重其刑，附此敘明。

四、沒收部分

㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。本件被告廖富陽寄藏如附表一編號1至4所示具有殺傷力之槍枝及附表一編號5至9、11所示驗餘具有殺傷力之子彈共38顆、散彈3顆，均屬違禁物，不問屬於被告廖富陽與否，均應依首揭規定宣告沒收。至於附表一編號9所示無法擊發之子彈1顆因不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之彈藥；附表一編號5至11所示業經試射之子彈共20顆，因經試射擊發，所餘彈殼及彈頭不再具有子彈功能，已不具殺傷力，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。

㈡查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。本件被告廖富陽持有如附表一編號12至14所示白色或透明晶體13包（驗餘淨重合計89.3802公克），均經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，且該等扣案甲基安非他命之包裝袋13只，因盛裝該等毒品而留有毒品殘渣，難以完全析離，應視同毒品，均屬違禁物，應依上開規定宣告沒收銷燬。至於鑑定用罄部分因已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本件被告為警查獲時，腰際繫有扣案槍套1個，該槍套為被告所有供攜帶放置扣案槍枝所用等情，業經被告及同案被告李秀如於警詢時陳述明確（見偵查卷第22頁、第32頁），足認該扣案槍套係被告所有供寄藏扣案槍枝犯罪所用之物，亦應依上開規定宣告沒收。

㈣扣案玻璃球7顆、吸食器1組、磅秤2台、帳冊1本、點鈔機1台、夾鏈袋207只、現金15萬1,000元及扣押編號1、2、27、28、30、31、32行動電話7支均為被告所有，固據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確。惟被告供稱，扣案玻璃球、吸食器係其自己施用甲基安非他命所用，扣案磅秤、夾鏈袋為其分裝甲基安非他命供己吸食所用，扣案帳冊用以記錄其賭博帳務，扣案點鈔機為友人經營賭場結束營業後交付予其，扣案現金係其在賭場所贏得，上開扣案物及其所有之扣案行動電話7支均與本案槍彈、毒品無關等語（訴字卷第152頁、第159頁）。因無證據證明上開扣案玻璃球、吸食器、磅秤、帳冊、點鈔機、夾鏈袋、現金、行動電話，係被告供本案犯行所用或因本案犯行所得之物，且此等扣案物非屬違禁物，均不予宣告沒收。

五、撤銷改判及量刑之理由：

㈠原審判決因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告取得本案手槍之同一時間，亦自「檳榔宗」處另取得如附表三編號1 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍（含彈匣2 個）1 支，及如附表三編號2 至7 所示具有殺傷力之制式及非制式子彈共45顆（含附表三編號7 為廖富陽擊發具有殺傷力之子彈後所餘彈殼1 顆）而寄藏之(前案)。警方於109 年4 月21日23時許，因被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車未熄火停放於新北市新莊區民本街與西盛街口道路中間，巡邏警員根據民眾檢舉前往查看，而查獲上開附表三所示槍彈時，未及於本案附表一槍彈，則被告主觀上在上開槍彈被查獲時，猶再寄藏本案未經查獲之槍彈，其犯意因已中斷，自係另行起意，依首揭說明，自應另行論處。原審判決論以被告係自106年間某日，在臺北市北投區中央南路之路旁，受真實身分不詳、暱稱「檳榔宗」之成年男子所託，代為保管附表一編號1至11所示槍枝4支及具有殺傷力之子彈57顆（另有不具殺傷力之子彈1顆）、散彈4顆而寄藏之，然就前案與本案之關係，漏未論述，認事用法尚有違誤。又就被告是否構成累犯，以及應否依累犯之規定加重其刑部分，因未及審酌最高法院110 年度台上大字第5660 號刑事裁定意旨，亦應撤銷改判。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告前已多次因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件經判刑確定。竟仍未記取前案教訓，而為本案非法寄藏槍彈及持有第二級毒品犯行，且其寄藏槍彈及持有毒品之數量非微，寄藏槍彈之時間，況於本案為警查獲時，復在腰際繫有槍套，足認其所為對於社會治安及國民健康均已造成潛在性之危害，所為甚屬不當。惟姑念被告犯後於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好。再被告陳述國中畢業之智識程度，入監前擔任廚師工作，月薪5萬元、未婚、無子女，入監前與父母、弟弟同住，需扶養父母，被告及其辯護人上訴請求參照前案判決從輕量刑、公訴檢察官之意見及前述大法庭裁定意旨，雖無從審酌是否依累犯加重其刑，然其前科、素行資料仍得為量刑審酌事由等一切情狀，就被告所犯，分別量處如主文第二項所示之刑，並就科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢另審酌被告本件所犯各罪之犯罪類型不同、所侵害法益性質不同、責任非難程度不同，但犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，綜合定應執行刑如主文第三項所示。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王芷翎提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。