臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王彥祥

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審訴字第2162號，中華民國111年5月27日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第31721、32670號)及移送併辦(110年度偵字第32925號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

原判決書(如附件)所記載之事實(含附表)，與本院認定之犯罪事實相同，茲引用之。

理由

一、引用原判決書(如附件)所記載理由欄記載之證據、適用法律及罪名。

二、本件起訴書記載告訴人或被害人(以下統稱被害人)謝筱恬、陳彬彬部分，原審漏未判決；而檢察官就原審有罪判決刑的部分(含各罪宣告刑及執行刑)提起上訴，指摘被告未與附表編號3、5、6、8、9、11所示被害人和解，原審竟與已和解之被害人同適用刑法第59條予以酌減，每罪宣告刑有期徒刑6月，卻僅定執行刑有期徒刑8月，量刑太輕；被告亦就原判決有罪部分提起上訴，主張有自首、中止犯、刑法第59條之適用(原審就附表各罪均依刑法第59條酌減，詳後述)，並應依洗錢防制法第16條第2項規定減刑，而請求從輕量刑等語。是上開原審漏未判決部分非本院審理範圍，附此敘明。

三、被告上訴部分：

㈠中止犯部分：按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」刑法第27條第1項前段明文規定。本件被告為詐欺集團之提款車手，其有自如起訴書附表二所示人頭帳戶提領款項之犯行，而與邱瑞祥(即「彌敦道」、「蝦味先」、「七」）、「小白」及「蝴蝶仁」等人彼此間，就本案上揭犯行具有共同犯罪意思，並各自分擔其中部分行為，基於共同正犯一部行為、全部責任之法理，本件詐欺集團就附表所示各犯行，其他詐欺集團之成員已對附表所示被害人詐財得逞，而被告亦就所分擔其中部分行為，即自附表所示被害人匯款之人頭帳戶提領款項，並將領得款項交付前來收水之「小白」，是被告如附表所示各犯行均已達既遂，並無因己意中止或防止為其結果發生之情狀，核無刑法第27條第1項前段所定中止犯之情形，被告此部分上訴意旨洵非可採。

㈡自首部分：按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所規定之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。亦即須以對於未發覺之罪，向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。且現行法就自首已改採得減主義，縱已符合自首條件，得否減輕其刑，仍委由個案裁判時依其職權衡酌得否予以減刑，最高法院111年度台上字第2234號判決意旨可參。本件被告於110年9月23日、28日、29日始接受警員詢問，然在此之前，附表所示被害人均已報警或提出告訴，且分別各於同年8月17日、19日、20日即製作警詢筆錄，有相關卷證資料可查。是被告雖於110年9月23日(含以後)應警詢問時供認本案犯行，然此時職司犯罪調查之公務員，已因被害人指訴(認)而掌握人頭帳戶並調取車手(即被告)提款影像，而共犯吳佩鏇於110年9月3日詢問時指稱：與其同組之共犯有telegram中暱稱「傷痕」、綽號「阿祥」之人，並就警員提示之監視器畫面中穿著黑色polo衫及牛仔褲之男子為上開「傷痕」，綽號「阿祥」之人(見偵字第31721號卷第11至13頁)，是以被告於110年9月23日經警提示車手提領畫面供認為其提領之影像(見偵字第31721號卷第19、21頁)而供認本案犯行，係其犯行被發覺後始到案陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首，是被告此部分上訴意旨，亦非可採。

㈢再被告於原審準備及審理中就本案提領贓款涉犯洗錢部分自白犯罪，均應依洗錢防制法第16條第2項減輕其刑，有最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨可參。又輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子(109年度台上字第3936號判決意旨足參），本件洗錢減輕其刑部分，自得作為科刑審酌事項，且原審量刑時已載明審酌「及其合於前開輕罪之減刑事宜之量刑有利因子」等語（見原判決書第5頁第19至25行、第6頁第30行），可見原審就被告所犯各罪之量刑時，均已審酌洗錢部分之減刑事宜，被告上訴指摘原判決未依洗錢防制法第16條第2項規定減刑云云，容有誤會。

㈣綜上，被告上訴意旨均無理由，應予駁回。

四、被告本案犯行，有無刑法第59條酌減其刑之適用，檢察官及被告上訴各為相左之主張，茲析述之：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即裁判先例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷（最高法院102年台上字第2513號號判決意旨參照)。查刑法第339條之4之加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，參與分工及犯罪情節未必盡同，有身為主導策畫者、或僅係聽命主謀指示行事；亦有僅屬零星偶發違犯、或是具規模、組織性之集團性大量犯罪；其犯行造成被害人之人數、遭詐騙金額亦有不同，是其加重詐欺行為所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑」，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡查被告與附表編號1、2、4、7、10所示被害人在原審達成調解，有原審111年度審附民移調字第188、189、190、191、583號調解筆錄在卷可查(分見原審卷一第169至171、390-1至390-2頁)，就本案犯罪情節而論，被告上開所為造成上開被害人5人受有財物損失，實無可取，然考量本件被告在詐欺集團中擔任車手，於提領款項後交予收水之綽號「小白」之人，係依集團成員指示為之，與謀畫及實際實行詐術者相比，其參與犯行之惡性較輕，且依卷內證據，被告僅獲得價值3,000元財產上利益，亦無從認定被告另獲有犯罪所得，且被告犯後始終坦承犯行，復與上述被害人於原審中達成調解，有上開調解筆錄在卷可證，可見被告已有悔意，因認被告加重詐欺犯行相較於同詐欺集團主導首謀、長期大量犯案，肇致多數被害人鉅額款項遭詐騙，並從中獲取高額暴利、甚至完全拒絕賠償被害人等情以觀，本案被告犯罪情節及所造成之危害程度，可認較輕，依被告犯罪之具體情狀及行為背景綜合以觀，倘就被告量處法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，就被告本件所犯上開5罪，爰均依刑法第59條酌減其刑。檢察官就此部分上訴指摘不宜依刑法第59條酌減其刑，洵非有理；至被告上訴就上開被害人部分，請求依刑法第59條酌減其刑，即有誤會。是原判決就附表編號1、2、4、7、10所示部分，依刑法第59條酌減其刑並無不當，原判決此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈢惟查，邇來電信詐騙猖獗，不肖份子多以集團式犯罪手法造成民眾財物損失，被告僅為牟取住宿之財產上利益，即貿然參與詐欺犯罪組織，擔任領款之車手，經手提領之款項非少，而被告於原審、本院審理均未能與附表編號3、5、6、8、9、11所示被害人達成和解，賠償其等所受損失，而未獲得上開附表編號所示被害人之諒解，就其主觀犯意或客觀情狀而言，論以三人以上共同詐欺取財罪之法定最低刑度有期徒刑1年，難認有何情輕法重之處，並無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，認被告就附表編號3、5、6、8、9、11所示犯行，均無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

㈣原審就被告有其事實欄附表編號3、5、6、8、9、11所示各犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而原判決就被告犯如附表編號3、5、6、8、9、11所示犯行，依刑法第59條酌減其刑，並未載明被告就上述各犯行，有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑期，猶嫌過重之情狀，僅載以「參以被告目前尚在監執行等生活狀況，本案若未酌減其刑，反不利其復歸社會履行對被害人之賠償。綜上，本院認若科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處」等語，是原判決就被告上開附表編號各犯行，於適用刑法第59條時，顯未審酌被告有何具體情狀，足堪憫恕，原審就上開附表編號所示犯行，遽依刑法第59條酌減其刑，尚嫌允當。檢察官上訴指摘及此，是檢察官此部分上訴有理由，應由本院予以撤銷改判。

五、撤銷部分(即附表編號3、5、6、8、9、11所示之罪)量刑審酌事項：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在詐欺集團中擔任取款車手等之犯罪手段及所扮演之角色，並附表編號3、5、6、8、9、11所示被害人受損金額，及迄今未賠償上開被害人所受損害，兼衡被告於警詢、偵查及原審、本院坦承上開犯行之犯後態度，及上開犯行中之前開一般洗錢之輕罪有洗錢防制法第16條第2項之減刑事由，又被告為國中畢業之智識程度，入監前從事木工，月收入約3萬元，需扶養父母、未婚(見原審卷一第380頁，本院卷第135頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、不予合併定執行刑之理由被告參與同一詐欺集團，除本案所犯數罪外，尚另涉犯三人以上共同詐欺取財等罪之案件，另繫屬於本院及其他法院，已據被告於本院準備程序陳述明確(見本院卷第133頁)，並有本院被告前案紀錄表可按(見本院卷第84至86頁)，且上述所犯各罪尚未確定，認宜俟被告所犯數罪確定後，再由檢察官聲請裁定定執行刑為適當，爰不定其應執行之刑，併此敘明。

七、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文。本案被告所獲得之報酬為詐欺集團所提供便宜住宿之利益，本案有提款之日期都有接受詐欺集團所提供之住宿，業經被告供承在卷(見原審卷一第379頁)，以每日住宿支出以最低1,000元計算，其本案提領日期共計3日(110年8月16日、19日、20日)，則其本案所獲得之報酬即為價值3,000元之財產上利益(計算式：1,000元×3＝3,000元)，因無法依原物型態沒收，爰逕依前揭規定追徵其價額。

㈡原審依卷內證據調查所得，認被告犯罪所得為價值3,000元之財產上利益，而被告上開犯行，仍保留其犯罪所得之財產上利益，諭知追徵其犯罪所得之財產上利益之價額，與刑法第38條之1第1項前段及第3項規定意旨，在於任何人都不得保有犯罪所得之原則無違，且檢察官及被告上訴意旨均未指摘及此，原判決此部分並無違誤可指，應予維持。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官牟芮君移送併辦，檢察官蔡名堯提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。