臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

詹克強

指定辯護人

林志澔律師(義務辯護)

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第79號，中華民國111年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27894、31656、31657、31658、31659號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹克強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與吳雅文（所涉本件共同販賣第二級毒品犯行，業經法院判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，以附表一編號1至3所示之分工方式，於附表一編號1至3所示時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至3所示之購毒者。嗣吳雅文於民國108年7月10日入獄，詹克強又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用附表二編號9所示門號0000-000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號4所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號4所示之購毒者。嗣經警於108年10月4日16時40分，在詹克強位於桃園市○○區○○路0段000號租屋處，將詹克強拘提到案，並扣得如附表二所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，上訴人即被告詹克強(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第89至90、145至146頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第90至93、146至152頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見108年度偵字第27894號偵卷【下稱偵27894卷】第269至270頁，原審訴緝卷第118至119、131頁，本院卷第94、153頁)，復有如附表一「證據資料」欄所示之供述、非供述證據及如附表二編號1、4、9所示之物扣案可資佐證，是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

(二)又107年至108年間，販賣第二級毒品甲基安非他命係7年以上之重罪，若無利可圖，販毒者豈有甘冒領受重刑之風險將毒品輕易轉手他人；另參諸被告於原審審理中供稱：附表一編號1至3所示販賣毒品所得都在吳雅文身上，但我需要就會跟吳雅文拿等語（見原審訴緝卷第119頁），可知被告確曾仰賴販賣毒品所得做為生活費用，堪認被告主觀上確有藉販賣毒品營利之故意甚明。

(三)從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕部分：

(一)新舊法比較部分：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正、同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項將「7年以上有期徒刑」提高為「10年以上有期徒刑」，將得併科之罰金由「1,000萬元以下」提高至「1,500萬元以下」；修正後之第17條第2項，將「偵查及審判中均自白」要件，改為較嚴格之「偵查及『歷次』審判中均自白」要件。是經比較新舊法後，修正後之毒品危害防制條例未較有利於被告，本案自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定。

(二)被告如附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告與共犯吳雅文間，就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)被告附表一編號1至4所示之各次販賣行為，時間地點上均有所差距，且交易金額及販賣對象亦有異，應係基於各別之犯意所為，應予分論併罰。

(五)被告附表一編號4所示犯行雖構成累犯，但不予加重其刑：被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度壢簡字第1629號判決判處有期徒刑6月確定，於108年3月4日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查(見本院卷第31至57頁)，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然本院審酌被告經執行完畢之前案，與本案所犯販賣毒品案件之罪質並不相同，且卷內並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，故參酌大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，認無必加重其最低法定本刑之必要，爰就附表一編號4所示犯行累犯部分不予加重其最低本刑。

(六)另按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號4所示犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行（見偵27894卷第269至270頁，原審訴緝卷第118至119、131頁，本院卷第94、153頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告如附表一編號4所示犯行減輕其刑。至被告就附表一編號1所示犯行，參諸其於警詢中供承：我有開車載吳雅文過去桃園市○○區○○○路0段000號的全家超商門口交易，當時吳雅文下車去交易，我在車上等語（見偵27894卷第23頁），且於原審及本院審理中自白附表一編號1所示犯行（見原審訴緝卷第118至119、131頁，本院卷第94、153頁）；又被告就附表一編號2所示犯行，於警詢中供承：我有接聽電話及負責開車等語、於偵查中供承：我有載吳雅文前往等語（見偵27894卷第20至21、344頁），並於原審及本院審理中自白附表一編號2所示犯行（見原審訴緝卷第118至119、131頁，本院卷第94、153頁）；另被告就附表一編號3所示犯行，於偵查中供承：此次是我載吳雅文前往交易，我知道是要交易毒品，我當時車子停在月眉路7-11前等語（見偵27894卷第343至344頁），並於原審及本院審理中自白附表一編號3所示犯行（見原審訴緝卷第118至119、131頁，本院卷第94、153頁），堪認被告就附表一編號1至3所示犯行，均於偵查中交代其所為之分工，且於法院審理中自白犯行，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告固曾於偵查中供稱：附表一編號2、3所示犯行，我只有載吳雅文前往，不是我本人進行交易，故我不認為我有販毒云云語（見偵27894卷第344頁），惟參諸被告已就附表一編號2、3所示犯行之分工交代業如前述，且依被告口吻「我不認為我有販毒」，可知被告應係認須實際持毒品進行交易之該人始能論以販毒，僅開車載人者應該不會被論以販毒，則被告顯係就刑法存有共同正犯之概念有所誤解，難認有全盤否認犯行之意。是被告既已於偵查中對自己就附表一編號2、3所示販賣第二級毒品犯罪行為分擔之全部為肯定供述，自難僅因被告曾為上開供稱，遽認被告未於偵查中自白該2次犯行，併此敘明。

(七)被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查本件被告於偵查中雖供稱其毒品來源係綽號「小闊」真實姓名為邱兆任（見偵27894卷第24頁），惟本件經本院依被告及其辯護人聲請函詢桃園市政府警察局中壢分局，嗣經該分局函覆並未因被告之供述而查獲邱兆任等情，有桃園市政府警察局中壢分局111年11月2日中警分刑字第1110072586號函暨檢送員警職務報告各１份附卷可按（見本院卷第113、115頁)，是本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

(八)被告無法依刑法第59條規定酌減其刑：辯護人固主張被告應依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云（見本院卷第88、155頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等），資為判斷。查本案被告所犯販賣第二級毒品罪，其最低法定刑為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其有期徒刑之最低度刑為3年6月，相較原本7年以上有期徒刑之法定刑，已減輕甚多；又綜觀被告於本案之犯行，其附表一編號2至4所示各次販賣毒品數量及價金，分別為35公克新臺幣(下同)5萬元、35公克5萬元、70公克7萬元，販毒次數、數量、金額均非微，顯然被告漠視國家對於毒品買賣之禁令，助益毒品之流布，其既無畏嚴刑之峻厲，自應為其行為負責。因此，綜觀其犯罪情節、行為惡性，與其減輕後之上開最低度刑相較，實難認本件被告在客觀上有何足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無刑法第59條規定減輕其刑之適用。是辯護人主張依刑法第59條規定對被告酌量減輕其刑云云，自非可採。

三、上訴駁回理由：

(一)原審以被告涉犯如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人體將產生不可逆之傷害，更為社會治安敗壞之遠因，仍將如附表一所示數量之甲基安非他命流入市面，戕害國民健康，間接影響治安，行為自有不該，應予非難；另審酌被告年齡、高職肄業、業工之智識程度及自陳家境勉持，兼衡被告有多次施用及持有第二級毒品素行（見原審訴緝卷第13至29頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，再考量本案犯罪類型同一、犯罪時空密接、刑罰邊際效應、被告復歸社會之可能、刑罰比例原則及恤刑等情狀後，合併定應執行有期徒刑7年；並敘明如附表二所示扣案物，沒收及不予沒收之理由及依據，均詳見附表二「是否沒收之理由及依據」欄所示；另未扣案門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告與共犯吳雅文持供共同犯附表一編號1至3所示犯行所用之物，既無證據證明該手機已滅失且為義務沒收之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收及追徵；另參諸共犯吳雅文於另案審理時供承：我與被告是男女朋友，販賣毒品的錢都在我這裡，沒有再分錢等語（見原審108年度訴字第1134號卷【下稱原審訴1134卷】一第106頁）及被告於原審審理時供承：就附表一編號1-3這3次，錢都在吳雅文身上，我需要錢才會跟吳雅文拿等語（見原審訴緝卷第119頁），足認被告於附表一編號1至3所示3次犯行之犯罪所得，實際上均係由吳雅文取得，爰不就此3次犯行對被告宣告沒收犯罪所得；至被告於附表一編號4所示犯行取得之金錢7萬元，屬被告之犯罪所得且未扣案，爰依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收及追徵。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)被告提起上訴，其上訴理由雖主張：原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第88、145頁)；辯護人並為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云(見本院卷第88、155頁)。

至4所示各次販賣毒品數量及價金，分別為35公克新臺幣(下同)5萬元、35公克5萬元、70公克7萬元，販毒數量、金額非微，且被告曾因多次持有及施用毒品案件而經法院判處罪刑確定，素行不佳，原審量刑過輕，有違量刑比例及公平原則，請求從重量刑云云（見本院卷第155頁)。惟查：㈠按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告明知甲基安非他命對人體將產生不可逆之傷害，更為社會治安敗壞之遠因，仍將如附表一所示數量之甲基安非他命流入市面，戕害國民健康，間接影響治安，行為自有不該，應予非難；另審酌被告年齡、高職肄業、業工之智識程度及自陳家境勉持，兼衡被告有多次施用及持有第二級毒品素行等一切情狀，而為刑之量定及定應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無檢察官及被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。㈡又被告就本案4次販賣第二級毒品犯行，已有修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑事由，經依法減刑後，其法定刑已無情輕法重，而於客觀上有足以引起一般人同情、憫恕之情狀，是被告顯無刑法第59條適用之餘地，爰不再依刑法第59條酌減其刑，是辯護人上開主張，亦無可採。綜上所述，檢察官及被告上揭上訴意旨，均為無理由，均應予駁回。

(三)檢察官其餘上訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度壢簡字第1629號判決判處有期徒刑6月確定，於108年3月4日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查(見本院卷第31至57頁)，就附表一編號4所示犯行，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審以檢察官並未指出證明累犯之方法及踐行調查、辯論程序，而就被告此部分犯行未論以累犯並加重其刑，其認事用法尚有未洽，爰請求就此部分撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。惟查，本件檢察官起訴書已載明被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度壢簡字第1629號判決判處有期徒刑6月確定，於108年3月4日經易科罰金執行完畢，且有本院被告前案紀錄表1份附卷可按(見原審訴緝第13至32頁，本院卷第31至57頁)，並經原審於審判程序時依法提示被告前案紀錄表，而被告亦當庭表示無意見(見原審訴緝卷第131頁)，堪認檢察官對於被告此部分犯行構成累犯，業已盡舉證責任，原審認檢察官僅提出刑案資料查註紀錄表，未提出具體證明方法，致法院無從進行調查及辯論，而無從論以累犯，揆諸上開說明，固有未洽，惟參諸被告此部分犯行固構成累犯，本院審酌被告經執行完畢之前案，與本案所犯販賣毒品案件之罪質並不相同，且卷內並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，故參酌大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，認無必加重其最低法定本刑之必要，爰就附表一編號4所示犯行累犯部分不予加重其最低本刑，已如前述，是就累犯不予加重其刑與原審未論以累犯，其結果並無二致，參酌最高法院刑事大法庭110年度台大字第5660號裁定意旨，就此部分爰不予撤銷原判決，是檢察官就此部分所為之上訴，亦無理由，應一併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：時間均為民國，金額均為新臺幣（元）