臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳冠賢

指定辯護人

李奇哲律師(義務辯護)

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1235號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第33116號、第33117號、第33118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本院審理範圍：本案經原審判決後，檢察官、上訴人即被告（下稱「被告」）吳冠賢均不服原判決而提起上訴。其中檢察官於本院審理時，明示僅就原判決關於科刑部分上訴，至於原判決關於事實、所犯法條（罪名）及沒收（含沒收銷燬，下同）等部分均不在上訴範圍（見本院卷第87頁、第122頁）。另被告於本院審理時，則以書狀及當庭明示㈠就原判決「事實」欄「一」所示關於違反槍砲管制條例罪嫌，及原判決「事實」欄「二」所示關於轉讓第一級毒品海洛因等部分，均僅就刑度部分提起上訴，對於原審判決關於事實、所犯法條及沒收等部分均未上訴；㈡關於原判決「事實」欄「二」所示關於轉讓第二級毒品或轉讓禁藥甲基安非他命部分，則爭執被告明知甲基安非他命係禁藥及刑度等語（見本院卷第37至45頁、第88至89頁、第121至122頁、第135至137頁），堪認被告就原判決「事實」欄「二」所示關於轉讓第二級毒品或轉讓禁藥甲基安非他命部分，僅係就原判決事實、所犯法條（罪名）及刑度等部分提起上訴，就原判決此部分所為沒收諭知之部分並未提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院就原判決「事實」欄「一」所示被告違反槍砲管制條例罪嫌，及原判決「事實」欄「二」所示關於轉讓第一級毒品海洛因等部分，審理範圍均僅限於原判決之科刑部分；另就原判決「事實」欄「二」所示關於轉讓第二級毒品或轉讓禁藥甲基安非他命部分，審理範圍則為全部（不含沒收部分）。

貳、實體部分：

一、被告經原判決認定就其「事實」欄「一」所示之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，就其「事實」欄「二」所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪之犯罪事實及論罪部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪為據，故就被告經原審認定關於原判決「事實」欄「一」、「二」所示，各犯前揭槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪之犯罪事實、所犯法條等部分之記載，均引用第一審判決書就此各部分所記載之事實、證據及除科刑部分外之理由；另就轉讓禁藥部分，亦同引用第一審判決就此部分所記載之事實及證據（詳如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。而累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限【參最高法院110年度台上大字第5660號裁定（下稱「系爭裁定」）林勤純法官不同意見書，下稱「系爭不同意見書」】。又按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條定有明文。考諸該條文於民國91年2月8日修正之理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項。」。從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認「系爭裁定」主文見解（即被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎），亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。

㈡退步言之，縱認就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，然：⑴卷附之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、被告提示簡表、本院被告前案紀錄表，係司法機關公務員依相關判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等資料所輸入製作而成，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，亦為長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否構成累犯之依據。參以「系爭不同意見書」亦說明：「關於如何證明被告成立累犯一節，實務夙採卷內『臺灣高等法院被告前案紀錄表』為主要依據，另因刑事訴訟非採起訴狀一本主義，原已附在警局卷、偵查卷內之嫌疑人（被告）前案紀錄，亦隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。經查上揭前案紀錄表，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，法律並未限定其使用之特定項目，就法院所受理案件之證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬獨立審判範疇。固以前案紀錄表係就被告歷年所涉全部案件（包括偵查不起訴、判決無罪、免訴、不受理及執行）逐一記載，輒易造成判讀不易，然此情形，本應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明、或由法院依職權勾稽後，命控辯雙方表示意見或為其他必要之調查。若經調查後認為並無累犯規定之適用，於被告並無不利。至往昔實務或有於判決時始由法院依據卷內紀錄表逕為累犯有無認定之情形，然於釋字第775號解釋公布之後，法院依該解釋理由第3項『科刑資料之調查』揭示之意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果而為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法（至是否依累犯規定加重其刑，乃後述效果之範疇）。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙訴訟經濟之要求」；⑵檢察官既已在本案起訴書之犯罪事實及證據並所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附本院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且已達「系爭裁定」主文之要求，核無疑義。

㈢至於「系爭裁定」參、一、㈢雖認「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」。然⑴按大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交之案件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，法院組織法第51條之10定有明文。再者，本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦訂有明文。依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，此因大法庭為本案上訴三審程序之一部分，大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，亦僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此為大法庭制度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外，另以司法行政作用表示法律見解，且具有法規範般之通案拘束力，存有本質上之差異；⑵更何況，上開「系爭裁定」參、一、㈢所示之內容，僅係裁定理由中之舉例說明，並未涉及案件之關鍵事實及法律爭議，充其量僅屬裁定內之「旁論」，依前揭應行注意事項第48點規定，甚且無拘束提案庭之拘束力。從而，於判斷是否成立累犯時，法院仍應視個案情況，衡酌檢察官所舉之證明方法是否充足，而非事先即予以否定而摒棄特定之證據。

㈣又原判決另認雖檢察官未主張或具體指出證明方法，而未論以累犯，然已將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人品行」之量刑審酌事由。且依照「系爭裁定」意旨，法院對於可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止之精神，認檢察官不得以原審未依累犯規定加重其刑有違法或不當為由提起上訴。然參酌「系爭不同意見書」之說明：「成立累犯者，其『犯罪行為人之品行』與法定刑『是否加重』、『如何加重（加重比例）」關係，為決定『處斷刑』上下界限時所考量之要素之一。而法院於科刑時援用『犯罪行為人之品行』、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，『犯罪行為人之品行』，則屬決定『宣告刑』之量刑因子。雖同為『犯罪人之品行』，然於『處斷刑』、『宣告刑』之作用，似不相同。而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義」，可知被告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，故原審判決認為審酌「犯罪行為人之品行」即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。況且，本案被告構成累犯並應加重其刑，已如前述，檢察官自得對原判決未依累犯規定加重其刑之違法判決提起上訴。

㈤從而，檢察官既已於犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復於起訴時已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，將之與卷附本院被告前案紀錄表相互比對，已足作為認定被告構成累犯及應加重其刑之證明方法，原判決無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽。爰提起上訴，請求撤銷原判決撤銷，另為適當合法之判決等語。

三、被告上訴意旨略以：

㈠關於原判決「事實」欄「二」所示被告轉讓第二級毒品或禁藥甲基安非他命部分，被告於偵查、原審審理時，均坦承轉讓第二級毒品之犯行，然不知甲基安非他命係屬經公告之偽藥或禁藥，更不知轉讓甲基安非他命之行為除該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，另該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。且毒品危害防制條例既係針對毒品危害防制所特別制定之法律，應屬特別法而應優先於大部分人不知之藥事法適用。再者，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係明文以行為人「明知」為偽藥或禁藥而轉讓為其構成要件。本案被告既不知甲基安非他命係屬經公告之偽藥或禁藥，更不知轉讓甲基安非他命之行為該當於藥事法相關刑罰之規定，自非「明知」甲基安非他命為偽藥或禁藥而為轉讓行為，並不該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，僅應成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

㈡關於原判決「事實」欄「一」所示違反槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有非制式手槍罪部分，被告於偵查及原審審理時均自白犯罪，應可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，減輕其刑。退一步言，縱認被告就此部分所犯，不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑要件，無從依該條項規定，減輕或免除其刑，惟考量規定確有鼓勵支持犯本條之罪者，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向之立法目的，且本案被告僅係單純持有扣案之非制式槍械以供防身，並未發生重大危害治安事件，犯罪所生之危險及損害尚屬輕微，犯後態度良好。而被告此部分所犯之罪，法定刑為5年以上有期徒刑，併科罰金新臺幣1000萬元以下罰金，刑度甚重，然被告所持有之槍枝數量不多，復無子彈，依現有證據資料，並未見被告取得扣案槍枝後，曾供自己或他人犯罪或用以取得不法利益，對社會治安之危害相對較輕，而與立法者對於持槍自重、恣意犯罪之人擬嚴予重懲之情節有別。且被告犯後均坦承犯行，態度良好，甚有悔意，依其犯罪情節、犯罪所生危害、犯後態度等情以觀，依社會一般觀念及法律情感，縱對被告科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，顯有堪可憫恕之情狀，基於罪刑相當及刑罰公平之比例原則，請依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第57條第1款、第9款、第10款等規定，量處低於原判決之刑度。

㈢另就被告所犯轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，請審酌被告本身亦曾深受毒癮殘害，深知毒癮發作時之痛苦，方偶然轉讓少量毒品予吸毒同儕，並未侔取任何利益，犯後並已自白犯罪，犯後態度良好，深感悔悟。是就被告此部分轉讓毒品之犯行，如各科以毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，顯有堪可憫恕之情狀，基於罪刑相當及刑罰公平之比例原則，除依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑外，另請依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第57條第10款關於犯後態度之規定，量處低於原判決，且得易科罰金之刑度等語。

四、駁回上訴之理由：

㈠被告就原判決「事實」欄「二」所示轉讓甲基安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪：

1.按甲基安非他命早於75年間即經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，多年來並經相關主管機關及大眾傳播媒體宣導，此為公眾所周知之事。被告為00年00月00日生，其為本案轉讓甲基安非他命之犯行時已逾00歲，智識程度為高中肄業（見臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第10227號卷第4頁），且被告於87年間即曾涉犯施用毒品案【臺灣桃園地方檢察署（下稱「桃園地檢署）87年度偵字第9607號】，經送觀察、勒戒後，無繼續施用傾向而經檢察官為不起訴處分），復①於107年間因施用第一級、第二級毒品案（桃園地檢署107年度偵字第6336號、第2259號），經桃園地檢署檢察官為緩起訴處分後，再撤銷其緩起訴處分，並經原審另案就其所犯施用第一級毒品罪（共2罪），各判處有期徒刑6月，另就其所犯施用第二級毒品罪（共2罪），各判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑10月；②另於108年間因施用第一級、第二級毒品案，各經原審另案各判處有期徒刑6月、2月，應執行刑有期徒刑7月。上開①、②所示之罪，嗣經原審裁定應執行有期徒刑1年3月，於109年11月3日易科罰金執行完畢。復於109年間因施用第一級、第二級毒品案，惟因毒品危害防制條例第10條修正而經法院判決公訴不受理確定在案，此有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第49至64頁）可稽。堪認被告自00餘歲起即有多次施用第一級、第二級毒品之犯行，並經法院判刑（或因毒品危害防制條例修正而諭知公訴不受理）確定在案。上訴人既具有高中肄業之智識程度，並非欠缺社會經驗之人，且長期接觸第一、二級毒品，對於第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，自不得諉為不知。況被告於原審審理時，就原判決「事實」欄「二」所示關於轉讓之甲基安非他命係屬禁藥之部分，亦當庭表示「我對檢察官起訴之全部犯罪事實都坦承犯行，我的自白是出於我的自由意願」、「我坦承犯行，檢察官起訴犯罪事實實在。」等語（見原審卷第98至99頁、第136至137頁），自堪認被告明知第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥無訛。被告上訴辯稱其僅知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之毒品，不知亦屬藥事法規範之禁藥，自無可採。又原判決因被告就此部分犯行全部認罪，而未就上情特予說明，固略有微疵，然就此部分之判決結果並無影響，被告上訴指摘原判決就部分之認定不當，難謂有理由。

2.又「甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，亦併屬依毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。此乃本院最近之統一見解。」（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。本案被告轉讓之甲基安非他命，其數量並未達法定應加重其刑之一定數量，或其他應加重之情形，依前揭說明，自應依藥事法第83條第1項之規定，論以轉讓禁藥罪。被告辯稱毒品危害防制條例係藥事法之特別法，關於其轉讓甲基安非他命之犯行應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定，論以轉讓第二級毒品罪，自無可採。

㈡被告就原判決「事實」欄「一」所示違反槍砲彈藥刀械管制條例（非法持有扣案之非制式手槍1枝）之犯行，並無該條例第18條第4項減刑規定之適用餘地：按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，俾依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，能及早破獲相關犯罪人員，並避免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，以消弭犯罪於未然。故雖於偵查或審判中自白，但並未因而查獲該槍彈、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件（最高法院111年度台上字第5229號判決意旨參照）。查被告雖始終自白前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並供稱其所持有之扣案非制式手槍來源為綽號「門哥」之男子等語（見臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8592號卷第18頁），惟其嗣於偵訊時又改稱該槍枝係向綽號「明哥」者購買等語（見同卷第62頁反面），前後所述不一，且本案並未因被告前揭供述而使檢警人員查獲該槍枝之來源，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符前揭得減免其刑之要件，而僅得將被告此部分犯後態度列為從輕量刑之審酌因子。被告辯稱其就此部分犯行，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，得減免其刑，自無可採。

㈢被告就本案所犯非法持有非制式手槍罪、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，均係累犯，惟均無庸依刑法第47條第1項規定，加重其刑：被告前於107年間因施用第一級、第二級毒品案（共4罪），經原審各判處有期徒刑6月（2罪）、2月（2罪），應執行有期徒刑10月，於109年2月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第49至64頁）。是檢察官於起訴書記載被告於上開前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯等情，應屬有據。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案與本案係分屬不同罪質之犯罪，實難逕認被告是否經前案執行後，仍未能因此自我控管，而徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間之必要，故就被告本案所犯前揭各罪，均不依累犯規定加重其刑。檢察官以前揭「二」所指各情，認其已於起訴書具體記載而主張被告應加重其刑之理由，並提出證明之方法，原判決未依累犯之規定，就本案被告所犯前揭各罪加重其刑，容有未洽等語，尚難採認。

㈣被告就原判決「事實」欄「一」、「二」所示持有扣案非制式手槍及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按槍枝之危險性甚高，持有具殺傷力之槍枝，對社會治安之危害非輕，向為政府嚴禁而為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之重罪；另毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒。經審酌：

1.被告明知具有殺傷力之扣案非制式手槍係高度危險之物品，仍無視法律禁令而非法持有，雖無證據證明被告持有前揭手槍後，有從事犯罪行為之事證，然其持有時間係自108年7月中旬某日起，迄109年7月22日為警查獲時止，期間非短，顯見其持有前揭非制式手槍之潛在危害性匪淺，殊值非難。又本案經查扣之槍砲違禁物雖僅扣案之非制式手槍1枝（如原判決附表二編號1所示），並未查扣子彈，惟扣案非制式手槍既具有殺傷力，自可隨時裝填具有殺傷力之子彈而對他人生命或身體造成重大危害，而難謂本案並未扣得子彈，或被告除持有扣案非制式手槍外，並未另持有具殺傷力之子彈，即謂其犯罪情節輕微。至於被告所辯前揭情狀，原屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認其此部分犯罪有何特殊原因或環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，縱科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之最低度刑，猶嫌過重或過於嚴苛之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑；被告以其持有扣案非制式手槍之數量不多，復無子彈，又未持以犯罪，對社會治安之危害相對較輕，犯後已坦承犯行，態度良好，甚有悔意，依社會一般觀念及法律情感，縱科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之最低度刑，猶嫌過重，而有情輕法重、情堪憫恕之情狀，請求依刑法第59條規定，酌減其刑，自無可採。

2.被告為智識正常之成年人，復曾有多次施用毒品而經法院判處罪刑確定，並經執行完畢之前案，已如前述。又被告既自稱本身曾深受毒癮殘害，深知毒癮發作時之痛苦，竟各為原判決「事實」欄「二」所示轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，致其同儕可取得毒品供施用而益難戒絕毒癮惡害，所造成之危害非輕。是被告就此各部分所為，雖均未從中謀取不法利益，犯後已坦承客觀犯行，並就轉讓第一級毒品罪部分為認罪供述，表達悔悟之意，犯後態度尚可。惟此相關情狀及被告所辯其餘情狀，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑各該情狀，均難認其就此部分所為犯行有何特殊原因或環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，縱各科以毒品危害防制條例第8條第1項、藥事法第83條第1項規定之最低度刑，猶嫌過重或過於嚴苛之情形。況被告就此各部分所犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，經分別適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑後，衡酌被告就此各部分之前揭犯罪情節結果，益難認有何情輕法重而顯可憫恕之情狀，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑；被告以前揭情詞，指稱其就此各部分所犯，均有情輕法重、情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條規定，酌減其刑，均無可採。

㈤又按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決就被告本案所犯前揭各罪之科刑部分，業於其理由欄內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或失當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，且被告上訴意旨所指前揭各情，均經原審於量刑時併予審酌，自無不當；另原審就被告所犯非法持有非制式手槍罪及轉讓第一級毒品罪所處均係不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之刑部分，經審酌被告責任非難重複程度之高低，衡以其所犯各罪情節、行為人預防需求及整體刑法目的等情狀，為整體非難評價，就不得易科罰金及不得易服社會勞動之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑5年6月，尚屬妥適。被告上訴仍執前揭情詞，指摘原審量刑過重，並無理由。

㈥綜上所述，原審以被告就原判決「事實」欄「二」所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，認事用法均無不當。另就被告本案所犯非法持有非制式手槍罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪所量處之宣告刑，及就被告所犯非法持有非制式手槍罪及轉讓第一級毒品罪所處之宣告刑（均係不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之刑）部分，所定之應行刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴指摘被告本案所犯前揭3罪，均應依累犯規定，加重其刑；被告上訴指摘其就原判決「事實」欄「二」部分，應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，另就原判決「事實」欄「一」所示非法持有非制式手槍罪部分，得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，減輕其刑，並就其所犯前揭3罪，均請求依刑法第59條規定，酌減其刑，據以指摘原審量刑過重等詞，均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官李孟碩提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。