臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡智全

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院112年度易字第310號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方檢察署111年度偵緝字第437號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、蔡智全於民國102年1月23日前之同年1月間某日許，夥同尚世聖（另經原審判刑確定）及真實姓名年籍不詳綽號「小楊」之成年男子（下稱小楊），基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，渠等見臺北市○○區○○街00巷0號臺灣軸承股份有限公司（下稱臺灣軸承公司）廠房鐵門未上鎖，亦無人看守，即拉開鐵門，進入該廠房後（所涉侵入建築物部分，未據告訴），搜索財物而著手行竊，惟因未尋得有用財物而未遂。嗣於102年1月23日，臺灣軸承公司員工楊東霖發現該公司物品遭竊，報警處理，經警將遭竊軸承處地面上遺留之保特瓶上所採集之跡證送驗，發現其上之DNA型別與蔡智全相符，因而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告蔡智全（下稱被告）與尚世聖、小楊基於結夥3人以上竊盜之犯意聯絡，除竊取上開臺灣軸承公司所有之軸承70箱外，另竊取銅線30公尺、銅管50公尺、抽水馬達2 具、油桶1 個、電動門專用馬達1 具及磁磚1批等物，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪嫌。惟此部分經原審判決認被告是否確係竊取上開銅線、銅管、抽水馬達、油桶、電動門專用馬達及磁磚等物之犯嫌，依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告確有竊取此部分之物品，惟此部分公訴意旨與被告竊取軸承之部分，為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知在案。被告不服原判決就有罪部分提起上訴，檢察官未上訴，是本院審理範圍僅限於原判決有罪部分（被告竊取軸承之部分），其餘部分均已確定，非本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第74至77頁）；而被告於原審對證據能力均表示沒有意見（原審卷第124至128頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告已坦承曾於上揭時、地與尚世聖、小楊到場著手行竊，惟否認有何竊盜既遂之犯行，被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，依其具狀上訴意旨略以：伊與尚世聖、小楊進去那邊想要偷東西，但進去後發現東西已經被拿光，現場沒有東西可以拿，所以沒有偷成就直接離開等語。經查：

㈠臺灣軸承公司遭人以徒手方式侵入廠房竊得放置於該公司所有部分軸承，嗣經清點為70箱軸承，價值約28萬等情，業經臺灣軸承公司員工楊東霖於警詢中及偵查中具結證述綦詳（臺灣士林地方檢察署110偵20896號卷〈下稱偵卷〉第15至19頁、111偵緝437號卷〈下稱偵緝卷〉第373至375頁）；另臺北市政府警察局北投分局在楊東霖102年1月24日報案後，旋至現場勘察，勘察內容略以：該址為2層樓工廠建築物，工廠因遭火災因素搬遷他址，工廠無人看守亦無保全，竊嫌係直接開啟為場所之工廠大門（未上鎖）進入工廠，竊取廠房內擺放之軸承等物，有臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告及現場勘察照片在卷可稽（偵緝卷第390至410頁），本案臺灣軸承公司工廠於102年1月23日前某日遭竊軸承之事實，首堪認定。

㈡次查，被告於102年1月23日前之同年1月間某日，曾與尚世聖、小楊一同前往臺北市○○區○○街00巷0號臺灣軸承公司廠房意圖行竊，搜索有無財物之情，業據被告於偵查中、原審準備程序及審理中坦承明確（偵緝卷第111、337至339、361至363頁、偵卷第180頁，112年度審易字第505號卷第54頁、112年度易字第310號卷〈下稱原審卷〉第130頁），核與證人尚世聖於偵查中結證相符（偵緝卷第359頁）。而本案經臺北市政府警察局北投分局採證警員於102年1月24日到現場進行勘察，針對竊嫌侵入廠內竊取軸承之路線，於遭竊現場走道上採獲菸蒂1支（採證編號3）、遭竊軸承處地面上採獲菸蒂1支（採證編號4）及保特瓶（採集瓶口棉棒，採證編號1-1），於遭竊軸承處之桌上採獲保特瓶（採集瓶口棉棒，採證編號2-1），並將上開採集之跡證送鑑驗比對之結果，採證編號1-1與被告之DNA型別相符，採證編號2-1及採證編號4均與尚世聖相符，採證編號3與張鴻裕相符，有臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告、楊東霖工廠遭竊案現場圖、勘察採證同意書、證物清單及現場勘察照片25張、內政部警政署刑事警察局103年4月21日刑生字第1030900242號鑑定書、臺北市政府警察局110年9月30日實驗室案件編號000000000C41號鑑定書等資料附卷足憑（偵卷第31至41頁、偵緝卷第385至429頁），是被告與尚世聖及「小楊」等人於採證前確有進入臺灣軸承公司工廠擬行竊一事，且另有張鴻裕亦曾至失竊現場，均堪認定。

㈢再查，承辦臺灣軸承公司竊案之員警張中洋於102年3月13日出具職務報告上記載：本案地址係臺灣軸承公司由被害人楊東霖擔任該公司倉管一職，該址曾遭祝融，當時由楊東霖負責工廠內部相關財物保管，後於102年1月23日發現工廠內軸承財物遭竊，當時楊東霖未仔細清點詳細如何，被害人向警方報稱有竊案情形後，警方事後調閱監視錄影器發現102年1月27日金建國涉嫌竊取該址之銅管銅線，後於102年1月28日函知楊東霖製作筆錄，清點詳細財物損失，並於事後查明該地係為各竊嫌於不同日期時段竊取財物等情（102年度偵字第2441號卷〈下稱偵2441號卷〉第142頁）。是以，本案發生竊案後並未即時報警，被害人亦未即時清點遭竊財物，嗣經警方調閱監視錄影始發現102年1月27日金建國竊取該公司置放之銅線，而金建國、張鴻裕因另於102年1月27日至上開處所行竊，業經判刑確定，有原審法院103年度審簡字第177號、102年度審易字第1090號判決在卷可查（原審卷第149、150、157、158頁），是以雖警方於現場採證發現竊案現場有被告、同案被告尚世聖及張鴻裕DNA之丟棄物。惟此僅能證明於案發後有多人進入上址竊取財物，仍不能證明失竊之軸承確由被告行竊得手甚明。

㈣末查，同案被告尚世聖於偵查中已供稱伊與被告及小楊至現場打算行竊，但看不到東西就走了等語（103年度偵字第9068號卷第180頁），又於另案（原審103年度易字第572號案）審理程序中供承：小楊在該公司旁工地做粗工，跟伊說有這間公司，伊遂跟小楊還有另一位蔡先生（即被告）3個人一起進去臺灣軸承公司，當日小楊與蔡先生本來要用伊的車子載竊取的物品，小楊與蔡先生用類似米袋的東西裝如偵查卷第38頁下方照片（即本件遭竊軸承處位置）所示之圓形物品（即軸承），伊不知那是何物，並把那些米袋提到一個廣場集中，他們要把東西提到伊車上時，伊說伊沒辦法載，因為用轎車載不多，光清車費也不止那些錢，伊是把東西提回去時才看到米袋內的物品等語（原審103年度易字第572號卷〈下稱易572號卷〉第57頁反面至第58頁反面），其始終否認與被告共同竊盜得手財物，其固供稱伊有在該地把玩軸承，但仍否認已竊得軸承等物並將之搬離現場等情（易572號卷第58頁反面）；況證人張鴻裕於偵查中結證稱：102年1月27日中午12時我沒印象去臺灣軸承公司行竊，只有與金建國2人共同行竊，沒有其他共犯，我有看到被告，但不確定是在監獄內還是在外面見過，沒有與他一起竊取銅線等物，不認識被告等語（偵緝卷第117至119頁），益見本案被告並未與同案被告尚世聖、證人張鴻裕竊取本案之軸承。另一同案被告金建國於警詢供稱：102年1月27日12時許與朋友「儒兄」（即張鴻裕）一起至臺灣軸承公司行竊，共去2次，只行竊，第1次「儒兄」要我先離去，他要處理銅管、銅線，當天16時許，他要我去載他及搬3袋銅管、銅線到我車上，第2次沒偷東西等語（偵2441號卷第13頁），益見被告確未與張鴻裕、金建國在上址結夥行竊，則本案因警方採證前，確另有張鴻裕進入現場，且張鴻裕又因於102年1月27日復至現場行竊經判刑確定，實難以確信被告所稱行竊未得手之辯解不實。此外，本案並無其他佐證，自難據為被告不利（即竊盜既遂）之論據。綜上所述，被告上開著手竊盜未遂之任意性自白部分，尚無不合，仍堪採信。

㈤綜上所述，本案被告竊盜未遂事證明確，其加重竊盜犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠被告行為後，刑法第321條第1項於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，經比較新舊法之結果，修正後之結夥3人以上竊盜罪法定構成要件雖未變更，然其法定刑度（罰金刑上限）較修正前提高，自以行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前規定。

㈡按所謂結夥，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，最高法院76年台上字第7210號判例意旨可資參照。查被告與尚世聖、小楊在前揭時、地，結夥3人，共同進入臺灣軸承公司行竊，自屬結夥3人以上竊盜。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款、第2項之結夥3人竊盜未遂罪。被告與尚世聖、「小楊」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告與同案共犯3人已著手於竊盜之犯罪行為，因見現場已無值錢物可偷，遂未竊取任何財物而離去，核屬未遂，應按既遂之刑減輕之。

㈢被告前因⒈攜帶兇器竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度易字第1177號判決判處應執行有期徒刑10月（所犯共同攜帶兇器竊盜罪，共2罪，各處有期徒刑7月，合併定應執行有期徒刑10月）確定；⒉施用第二級毒品案件，經新北地院以96年度簡字第2831號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；⒊施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年度易字第298號判決判處有期徒刑7月確定；⒋施用第二級毒品案件，經桃園地院以96年度桃簡字第955號判決判處有期徒刑3月確定；上開⒈⒊⒋案件，嗣經依中華民國96年罪犯減刑條例裁定減刑後，與⒉案合併定應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，於97年11月15日縮刑期滿執行完畢等情，為被告所坦承（原審卷第125頁），並有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，惟被告於上開有期徒刑執行完畢後竟再犯本案之罪，且前案竊盜犯行與本案犯行罪質相同，足見前案徒刑執行之成效不彰，主觀上具有特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。是綜合本案犯罪情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，故依司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並先加後減之。

三、撤銷改判之理由

㈠原審據以論科，固非無見，惟依本案卷證並不足以證明被告竊盜犯行已達既遂程度，理由已如前述，原審遽論被告竊盜既遂之罪刑，認事用法，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，惟其以未竊得該物屬未遂為上訴意旨，則屬有據，為有理由，原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當方式獲取所需，僅因一時貪念即結夥3人竊取他人財物，惟未取得軸承而未遂，參以被告於原審審理時自承為高中肄業之智識程度、目前從事醫院清潔人員工作、月收入約新臺幣3萬6000元、未婚、需扶養母親之家庭、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。因被告上開犯行既經認定未遂，即無犯罪所得，自無宣告沒收之問題。

四、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 蔡廣昇

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。