臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭家瑋

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴緝字第80號，中華民國112年2月23日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第840、941、942、943號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍上訴人即被告鄭家瑋（下稱被告）不服原判決有罪部分提起上訴，於民國112年6月2日繫屬本院，有原審法院112年6月1日桃院增刑勤111訴緝80字第1120067569號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁）；又被告於本院112年8月2日審理時陳稱：只就量刑部分上訴，其餘部分不上訴等語（見本院卷第167頁），已明示僅就判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（包括應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及不予沒收等部分，亦不及於免予強制工作部分，先予敘明。

貳、刑之減輕事由

一、就原判決附表一編號1、2部分，均有刑法第25條第2項規定適用

(一)按「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」，刑法第25條第1項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取罪未遂罪之成立。

(二)就原判決事實欄一關於加重詐欺如原判決附表二編號1、2所示被害人「鄭永芬」、「陳麗娜」部分，被告與共犯已著手於詐欺取財行為之實行，惟並無積極事證足認此2被害人業已陷於錯誤給付款項，犯罪均屬未遂，爰皆依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

二、本案均無刑法第59條規定適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

(二)查被告所犯加重詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，考諸近年來詐欺集團猖獗，詐欺案件層出不窮，且被告於本案乃參與跨國性詐欺集團犯罪組織，因而涉犯加重詐欺取財既遂、未遂等犯行，破壞人與人之間互信關係，對於各該被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，衝擊社會治安，經衡酌被告所為本案各犯行之犯罪手段、情節，已對於社會正常交易秩序及良善風俗造成危害，被告雖坦承犯行，然迄今並未與各該被害人達成和解、調解或取得被害人諒解，並未彌補被害人所受財產損失，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，與刑法第59條要件不符，自均無該條規定適用。被告請求依酌減規定減輕其刑云云（見本院卷第71頁），自無可採。

三、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查：

(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項業於112年5月24日修正公布，並自同年月26日起生效施行。修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定為：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後組織犯罪防制條例第8條第1項則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後該條第1項後段規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定。

(二)被告於偵查、原審均坦承加入本案在寮國所設立詐騙機房之犯行，且於本院準備程序時陳稱對於原審判決認定之犯罪事實沒有意見，的確有從事詐騙行為等語（見本院卷第138頁），於本院審理時亦供稱其認罪，承認犯行等語（見本院卷第167、194至197、198頁），堪認被告業已自白參與犯罪組織犯行，揆諸上開說明，被告就參與犯罪組織犯行部分，與修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定相符，原應減輕其刑，惟被告就原判決附表一編號1所示犯行係從一重論處三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時，將併予以審酌。

參、駁回上訴之理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。又關於應執行刑之酌定，屬法院得依職權自由裁量之事項。苟於定應執行刑時，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（法律之外部界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（法律之內部界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第2514號判決意旨參照）。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，此觀原判決所載：「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭家瑋不思循正當途徑賺取錢財，反向大陸地區人民施詐行騙，無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，猶執意以身試法，價值觀念嚴重偏差，更損害我國國際形象及兩岸交流秩序至深，甚且造成被害人『齊穎麗』等人所受財產上損害非微；惟念及被告鄭家瑋坦承全部犯行，犯後態度良好，兼衡斯時在詐騙機房之分工方式、角色地位，暨被告鄭家瑋自述高中肄業之智識程度、在監前從事餐廳服務生、經濟普通之生活狀況，並審酌渠所犯參與犯罪組織犯行尚應依法減輕其刑等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5『罪名及宣告刑』欄所示之刑」等情自明【見原判決第12至13頁理由欄甲、貳、二、㈤所載；至被告雖於本院準備程序時表示其為國中肄業云云，然此與卷附戶役政連結作業系統列印資料所載被告教育程度為「高職肄業」不符（見訴緝字卷第103頁），且被告於原審亦明確陳稱其學歷為「高中肄業」（見訴緝字卷第150頁），堪認被告於本院陳稱其學歷為國中肄業，應屬口誤，附此敘明】。又原審於斟酌被告所犯數罪之行為時間接近、犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過行為之不法內涵與罪責程度，基於罪責相當之要求，在其內、外部性界限範圍內，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定被告應執行有期徒刑2年6月，並未逾越刑法第51條第5款所定方法及範圍（即以最長期宣告刑有期徒刑1年6月為下限，以宣告刑總和有期徒刑5年3月為上限），且已給予被告相當程度之減輕，並無違反應受法律秩序理念規範之比例、平等、責罰相當、重複評價禁止等原則，實已兼顧刑罰衡平原則，無濫用量刑裁量權限情事，亦無違背公平正義而輕重失衡之情形，所定應執行刑自無不當或違法。至被告雖表示其希望與被害人和解云云，惟經本院電話聯繫被害人齊穎麗後，被害人齊穎麗表示沒有意願與被告和解等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第147頁），另其他被害人部分，就卷附事證以觀，並無相關資料可供聯繫以洽詢有無與被告和解意願，堪認被告迄今並未與本案被害人達成和解，與原審量刑情狀相同；又被告除就原判決附表一編號1、2部分可依刑法第25條第2項規定減刑，且就原判決附表一編號1部分於量刑時應一併審酌修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定外，別無其他減刑事由，復均無刑法第59條規定適用，亦經本院論述如前。是被告以其希望與被害人和解，原審量刑過重，請求從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁健剛追加起訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。