112年度上訴字第4294號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 08 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4294號上訴人即被告陳俊偉選任辯護人林俊儀律師楊善妍律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第635號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第30190號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳俊偉犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。事實一、陳俊偉係沛翰管理顧問有限公司（下稱沛翰公司）之業務員，平時以販售祭祀用品（如骨灰罐）為業，其知悉位於新北市淡水區之私立宜城公墓（下稱宜城公墓）僅有宜城墓園股份有限公司（下稱宜城墓園公司，負責人為張忠恕）為合法殯葬設施經營業者，而淡水宜城有限公司（下稱淡水宜城公司，實際負責人胡勝雄）雖與宜城墓園公司有相關經營權糾紛，惟並無私立宜城公墓之合法經營權，不得對外販售私立宜城公墓之殯葬設施（然二者之名稱卻易使消費者混淆），亦知悉市場上許多投資者業已購得靈骨塔位、牌位等殯葬產品，欲脫手獲利，惟無足夠之銷售管道或對象，竟據此認有利可圖，而與某真實姓名、年籍均不詳，自稱「葉先生」之成年男子（無證據證明為未成年人），及址設新北市○○區○○ ○00○0號建物之淡水宜城有限公司營業處所（下稱本案建築）內任職之某成年銷售人員（下稱「淡水宜城A男」，亦無證據證明為未成年人）意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先於民國110年7月22日上午11時9分許，推由陳俊偉以行動電話門號0000000000號（下稱本案行動電話）隨機發送簡訊予徐吉永，稱其係沛翰公司之業務員，有不動產之急案需處理，且經連繫知悉徐吉永持有宜城墓園公司所核發之宜城公墓功德牌位2位及火化家族6人位之永久使用權狀，即以仲介身分，諉稱得代徐吉永找尋得高價購買之買家。雙方因而約定於同年月27日上午11時許，由陳俊偉駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）前往臺北市○○區○○○路000巷0號之全家便利商店（下稱本案全家超商）與徐吉永碰面，徐吉永將其上開所有宜城墓園公司之殯葬物件之權狀正本等供陳俊偉翻拍及抄寫，陳俊偉並稱已尋得買家云云，雙方再相約於同年8月3日上午11時30分許在本案全家超商碰面，徐吉永又將其所有之非宜城墓園公司所核發之生基土葬個人位權狀、生前契約等提供予陳俊偉閱覽抄寫，並要求陳俊偉所仲介之買家應付新臺幣（下同）500萬元之定金，陳俊偉佯稱應允安排。嗣於同年月5日，陳俊偉駕駛本案車輛偕同徐吉永前往本案建築，「葉先生」即以買家姿態出現，除稱已攜帶300萬元前來，另質以徐吉永所有之生基土葬個人位非宜城墓園公司發行而拒絕購買，嗣「淡水宜城A男」再佯以宜城墓園公司業務員自居，向徐吉永稱該處可販售「葉先生」所需之宜城墓園公司（實係淡水宜城公司）生基土葬個人位，並報價20個生基土葬個人位為700萬元，「葉先生」亦附和稱可將其帶來之300萬元作為定金，之後亦會補上積欠之200萬元，徐吉永為求能將手中持有相關殯葬商品脫售，因而陷於錯誤同意購買，並要求在場陳俊偉需支付部分款項，終以由其支付170萬元、陳俊偉支付30萬元購買實係淡水宜城公司所販售之20個生基土葬個人位，並與陳俊偉相約於同年月12日13時45分許，於敦化北路155巷87之1號的OK超商（下稱本案OK超商）前面之本案車輛上交付上開170萬元（第1次面交）。嗣於同年月17日，陳俊偉又佯稱得以前往本案建築拿取訂金，並與徐吉永於當日13時許在北投捷運站出口麥當勞碰面後並一同前往，「葉先生」偽已攜帶200萬元，惟要求查看塔位權狀資料而以徐吉永所持有之塔位地號不連貫為由表達不願購買，再推由「淡水宜城A男」誆稱只有該公司之10人家族位才有辦法讓塔位地號連貫，並報價630萬元，「葉先生」接續誆稱可幫先墊200萬元，徐吉永只需要再付430萬元，徐吉永為達順利出脫所持有之殯葬商品同一目的，仍同意陳俊偉、「葉先生」、「淡水宜城A男」上揭不實交易條件。陳俊偉為求取信徐吉永，並交付20份之淡水宜城公司之生基土葬個人位權狀予徐吉永簽收，徐吉永因無法立即認清陳俊偉所交付係淡水宜城公司所核發之生基土葬個人位權狀而非宜城墓園公司所核發而予以收受。嗣於同年月23日14時許，陳俊偉又與徐吉永約在本案0K超商並一同前往本案建築交付430萬元予「淡水宜城A男」（第2次面交）。陳俊偉、「葉先生」、「淡水宜城A男」見徐吉永確已陷於錯誤，誤信所購取者均為宜城墓園公司之殯葬商品，再接續上揭詐欺犯意，向徐吉永誆稱其所持有生前契約需換購為宜城墓園公司所發售者，而於同年月30日要求徐吉永買受其他生前契約10份總共180萬元，並佯稱「葉先生」亦有出資100萬元，徐吉永再支付80萬元即可，徐吉永仍陷於錯誤而予以同意，並由陳俊偉於同年月31日至本案0K超商搭載一同前往本案建築交付80萬元予「淡水宜城A男」，至此徐吉永因本案受有680萬元（170萬元+430 萬元+80萬元）之損害。嗣於同年9月份，陳俊偉接續交付淡水宜城公司所核發之火化土葬家族十人座（1張）、功德牌位（10張）、生基土葬個人位（20張）之永久使用權狀及由九六生命禮儀公司所販售之生前契約（10份）予徐吉永。惟因徐吉永遲未接獲「葉先生」買受款項，且因家人查知其所買受及陳俊偉所交付之上揭永久使用權狀、生前契約等實非宜城墓園公司所販售而察覺受騙，始查悉上情。二、案經徐吉永訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、供述證據按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用作為認定上訴人即被告陳俊偉（下稱被告）有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人均表示同意有證據能力（本院卷一第75-76頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷二第319頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。二、非供述證據本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定事實所憑之證據及理由一、訊據被告矢口否認有何三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱案發當時僅係以沛翰公司業務員（仲介身分）協助被告處理原有之宜城墓園公司塔位相關產品，且其亦分不清宜城墓園公司與淡水宜城公司云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠檢察官起訴被告涉犯三人以上共同加重詐欺罪，然本件起訴對象僅被告1人，另無證據證明被告與另兩人（「葉先生」及「淡水宜城A男」）有何聯繫或犯意聯絡，若僅憑告訴人指述認定恐有違法之虞，況「淡水宜城A男」及「葉先生」未能到庭作證亦剝奪被告對質詰問權利。而本件被告之獲利空間在於「葉先生」與告訴人成交後之佣金，被告實無尋找假買家之犯罪動機。㈡況告訴人所購得之⑴淡水宜城公司生基土葬個人位【權狀編號：城認00000-00000，共計20張】、⑵淡水宜城公司功德牌位【權狀編號：城0000-0000，共計10張】、⑶淡水宜城公司火化土葬家族十人座【權狀編號：城1288，共計1張】、⑷九六生命禮儀有限公司之生前契約【共計10份】均實際存在並得合法使用，其中生基土葬個人位非屬殯葬設施；而新北市○○ 區○○段○000○000號地號土地均屬淡水宜城公司所有，告訴人向淡水宜城有限公司所購得坐落於上開地號之生基土葬個人位永久使用權自屬實際可使用之物，俟告訴人憑永久使用權狀擇定生基位位置後，即可由淡水宜城公司實際負責人胡勝雄辦理所有權移轉登記；另告訴人所取得之淡水宜城公司功德牌位及火化土葬家族十人座，其永久使用權狀上所載坐落新北市○○區○○段○000號地號，告訴人業已取得所有權應有部分。至九六生命禮儀有限公司於案發時係經新北市核准得販賣生前殯葬服務契約之業者，本案之生前契約係由佛陀山股份有限公司購買，並由九六禮儀公司提供生前禮儀服務，再由佛陀山公司填據該合約之「產品轉讓登記表」轉讓予告訴人使用，同屬真實存在。㈢被告於案發始知淡水宜城公司非合於殯葬管理條例之公司，被告依入行以來之既有資訊，經新北市殯葬處核准之「宜城公墓」係由「淡水宜城公司」與「宜城墓園公司」共同經營，「淡水宜城公司」為胡勝雄與其子林秉翰經營，「宜城墓園公司」之股份更由張忠恕及林秉翰持有，無論與何者購買產品均無違法疑義，雖知胡勝雄與張忠恕間有爭訟，但對被告而言，縱仲介不合規公司所販售之塔位，惟全然不存有行使詐術之故意，亦未基於任何不法所有之意圖，更無故意使告訴人陷於錯誤之詐欺犯意。甚而依證人胡勝雄之證稱，告訴人所持有之「淡水宜城公司」之權狀能無償換為「宜城墓園」之使用權，是以，「淡水宜城公司」核發之永久使用狀能正常使用、選位、販售，自不得以被告身為業務而有未先查「淡水宜城公司」非合格殯葬業者之過失，遽論詐欺犯行。㈣被告之行為僅有「替告訴人介紹買家」、「應允安排與買家見面」，之後由告訴人與「葉先生」自行接洽細節，告訴人又向淡水宜城公司員工購買生基產品，被告後續行為係出於促成買賣雙方交易而後抽傭所為之努力，係替告訴人接洽、跑腿，概與「行使詐術」有間。告訴人所購得之商品依照經濟交易客觀標準，經濟利益相等，價值相當，告訴人實未受有損害，被告並無訛詐無告訴人之情形。自不得以告訴人因投資失利心有不甘，逕認其所持有之物件毫無價值，而認遭被告詐欺。且告訴人若得因此對被告求償，嗣後又將所購得物件出售，豈非一邊獲得賠償，同時又可獲利云云。二、本院查㈠本案不爭執之前提事實 ⒈宜城公墓前經臺灣省政府以75年1月27日七五府社三字第1425 19號函核准設置，復經臺灣省政府社會處以76年3月16日七六社三字第17715號函同意備查啟用，臺灣省政府社會處80 年5月31日八十社三字第19902號函核復同意擴充。改制前臺北縣政府89年6月14日八九北府社團字第125989號函同意核備擴充設置部分申請啟用。嗣新北市政府以109年8月24日新北府民殯字第1098116970號函同意宜城墓園公司（營業項目為殯葬設施經營業）取得宜城公墓經營業經營許可即新北府民殯字第1095116970號，宜城墓園公司無委託其他公司、商業代為銷售該墓園殯葬設施。而本案標的物坐落位址包含新北市○○區○○段○000地號、第559地號土地之使用地類別均為殯葬用地，且為宜城墓園公司前揭獲得經營許可範圍內之土地等情，有改制前臺灣省政府75年1月27日七五府社三字第142519號函、臺灣省政府社會處76年3月16日七六社三字第17715號函、臺北縣政府80年6月14日八十北府社一字第162901號函、89年6月14日八九北輔社團字第125989號函、新北市政府109年8月24日新北府民殯字第1095116970號函、宜城公墓土地地號（重測、合併、分割）後情形一覽表及新北市政府殯葬管理處110年10月14日新北殯政字第1105079806號函、113年5月20日新北殯政字第1135165126號函等在卷可稽（本院卷二第227-246頁）。 ⒉宜城墓園公司於99年10月13日設立登記，法定代理人即實際負責人為張忠恕，股東曾有張忠恕、張峻文、張峻銓及胡佳維（證人胡勝雄之子）、胡誌顯（證人胡勝雄之子）、林秉翰（證人胡勝雄之子），有經濟部商工登記公示資料查詢服務網頁資料及臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分書等在卷足參（偵卷第313-314頁；本院卷一第243-244頁；本院卷二第427-431頁）。而淡水宜城公司於108年間起由證人胡勝雄之子林秉翰登記為董事暨代表人，胡誌顯、胡佳維為該公司股東，胡勝雄則為淡水宜城公司實際負責人等情，除經證人胡勝雄於本院審理時證述在卷，亦有該公司經濟部商工登記公示資料查詢服務網頁資料、新北市政府108年10月17日新北府經司字第1088071255號函暨股東同意書、公司變更登記表及股東同意書等可憑（偵卷第311-312頁；原審卷第143-144頁；本院卷一第401-407頁；本院卷二第334頁）。 ⒊告訴人原持有宜城墓園公司之功德牌位2位及火化家族6人位之永久使用權狀，而被告於110年7月22日以本案行動電話發送簡訊予告訴人，除稱其係沛翰公司之業務員，並述及有不動產之急案需處理，並提供其名片予告訴人；此後告訴人與被告接續相約見面，或於本案全家超商、本案OK超商，或由被告駕車搭載告訴人一同前往本案建築，而本案建築內確有一名「淡水宜城A男」；其中被告於110年8月12日某時許於本案OK超商與告訴人碰面，收取告訴人所交付之170萬元，並自行至本案建築送款；而被告有持收據至本案建築，向「淡水宜城A男」領取本案告訴人所購買之⑴淡水宜城公司生基土葬個人位永久使用權狀（共計20張）、⑵淡水宜城公司功德牌位永久使用權狀（共計10張）、⑶淡水宜城公司火化土葬家族十人座永久使用權狀（1張）、⑷九六生命禮儀有限公司之生前契約（共計10份）等再轉交予告訴人，且告訴人購得上開物件，合計支出680萬元；而上開告訴人所購得物件，依永久使用權狀所載，其中功德牌位及火化土葬家族十人座坐落於水源段第556地號，生基土葬個人位則坐落於水源段第556、559地號；而淡水宜城公司委由林秉翰於110年10 月18日前往新北市淡水地政事務所，辦理水源段第556地號所有權移轉（權利範圍：50000分之190）登記予告訴人事宜，惟淡水宜城公司所核發之前揭生基土葬個人位永久使用權狀、功德牌位永久使用權狀、火化土葬家族十人座永久使用權狀，並非由宜城墓園公司所核發，且淡水宜城公司雖得就所有之水源段第556、559地號之所有權應有部分為依民法或土地法相關規定為買賣，惟因淡水宜城公司非經新北市政府備查之殯葬設施代銷業者，不得販售相關殯葬設施，故縱持前開淡水宜城公司所核發之相關永久使用權狀，仍不得逕為主張作為殯葬設施使用。此情亦有被告本案所購得物件之永久使用權狀、宜城墓園公司陳報狀及檢附該公司之永久使用權狀、北市淡水地政事務所112年11月6日新北淡地資字第1125916408號函暨檢送淡水區水源段556地號之土地登記公務用謄本及新北市地籍異動索引；112年11月16日新北淡地籍字第1125916940號函暨檢送110年淡地登字第132640號登記申請書；宜城墓園公司112年11月27日刑事陳報狀暨檢附權狀編號No0000000、No0000000私立宜城公墓永久使用權狀；新北市政府殯葬管理處113年5月20日新北殯政字第1135165126號函及附件等在卷可參（偵卷第245-306頁；原審卷第67-70頁、第73-74頁；本院卷一第85-235頁、第249頁、第251-275頁、第401-408頁）。 ⒋而告訴人向淡水宜城公司購買之九六生命禮儀有限公司所出售之富貴人生生前禮儀服務契約（偵卷第207-243頁），其上乙方即依該生前契約提供禮儀服務之公司為九六生命禮儀有限公司，契約條款則規定於甲方即佛陀山股份有限公司之親屬死亡後，由乙方提供禮儀服務，而佛陀山股份有限公司之負責人即為淡水宜城公司實際負責人胡勝雄，佛陀山股份有限公司之營業項目並未包含銷售殯葬設施或生前殯葬服務契約，且其亦未依殯葬管理條例相關規定取得新北市殯葬禮儀服務業許可，非屬新北市殯葬禮儀服務業，不得與消費者簽訂生前殯葬服務契約，此情亦有九六生命禮儀有限公司及佛陀山股份有限公司之公司變更登記表、新北市政府殯葬管理處113年5月20日新北殯政字第1135165126號函及附件等在卷可佐（本院卷二第159-161頁、第165-168頁、第000-0000頁）。㈡證人即告訴人於警詢中陳述：於110年7月22日11時9分許，我收到一名自稱「沛瀚管理顧問的陳先生」的男子（後來我都叫他小陳；即被告）持本案電話傳簡訊給我，說有些不動產的問題很急，叫我跟他聯絡，接著就跟我約7月27日早上11 時30分許在本案全家超商外碰面，我到的時候他就在本案車輛上等我，接著我們上車談，我就把我以前買的宜城塔位權狀及生前契約等相關資料給他看，當時他有一些拍攝及抄寫的動作。小陳說可以幫我仲介找到買家。過了幾天就說已幫我找到買家並有報價，我也覺得可以接受。所以我就要求買家要付訂金500萬元，小陳說會幫我安排。並安排我與買家「葉先生」在8月5日見面。當天我們前往位於新北市○○區○○ ○0000號某棟水泥建築内，說是宜城辦公室，於進行支付訂金及談論合約時，「葉先生」稱只帶了300萬元，且其看完我的生基權狀後表示並非宜城的生基，叫我一定要弄到宜城生基給他。此時隔壁房間的某自稱係宜城員工的胖男子（我叫他宜城胖子，即「淡水宜城A男」）就說宜城公司有在賣生基，並報價稱一個生基35萬元，買20個總共700萬元。但我沒有帶那麼多錢，「葉先生」便稱可幫我墊，也可以補上他少帶的200萬元。接下來我就跟小陳想辦法要籌剩下的200萬。後於8月6日，小陳在電話中告知已將「葉先生」的200 萬元繳給宜城胖子。此後至8月11日間，我一直在跟小陳交涉要其幫忙出點錢，小陳說最多就幫忙出30萬元。所以我在8月12日13時45分許，跟小陳約在本案OK超商前面，我就在小陳的車上把170萬元現金交給他（第1次面交），要求小陳盡快將款項交給宜城。等到8月17日，小陳說再去第二次拿訂金了，於是跟我約當日13時左右在北投捷運站出口的麥當勞碰面，我在該處搭上小陳所駕駛之本案車輛，並一同前往本案建築跟「葉先生」碰面，「葉先生」有讓我看到其帶200萬元，但說要再查看、確認我的塔位權狀資料。此時「葉先生」又說我的塔位地號不連貫，「淡水宜城A男」接著稱只有10人的家族位才有辦法讓塔位地號連貫，並報價630萬元。這時候「葉先生」又說可以幫我先墊200萬元，我只需要再付430萬元。所以我當天就把我原本宜城塔位、牌位跟土權權狀都交給「淡水宜城A男」，由其幫我處理後續換權狀事宜，我就回家籌錢。接著8月20號下午18時許，我在淡水區坪頂路的國華高爾夫球場打球，小陳前往該處並拿了20份生基給我簽收。直到8月23日下午14時許，小陳又跟我約在上開0K超商前，要載我去宜城辦公室交錢，所以當日下午15時許在宜城辦公室將430萬元現金交給「淡水宜城A男」（第2次面交），「淡水宜城A男」有開收據給我，但是我要委託「小陳」領權狀，所以我就把收據給「小陳」。之後8月29日的時候小陳又說我原來買的生前契約有問題，並於8月30日要我買宜城生前契約10份總共180萬元，但稱「葉先生」有出100萬元，我只要支付80萬元，我有同意，所以小陳於8月31日又來本案0K超商，並搭載我前往本案建築，由我將80萬元交給「淡水宜城A男」（第3次面交），「淡水宜城A男」亦有開一張收據，我仍將之交給小陳。同年9月1日14時許，小陳就把十人塔位跟牌位權狀拿到本案0K超商交給我。再於9月3日16時許拿十份的生前契約到同地點給我簽收，並稱9月6號再跟我聯繫約付款時間。但9月5日11時許我家人察覺小陳交付之權狀有疑問，因為我原先持有之宜城墓園塔位權狀與小陳交給我的權狀格式不同，打電話向宜城墓園公司確認後，對方稱小陳交給我的權狀不是宜城墓園公司所核發，我發現遭到詐騙，且宜城墓園公司沒有男業務（「淡水宜城A男」），連所謂本案建築都不是真是宜城墓園公司之辦公室等語（偵卷第17-21頁、第23-24頁）。再於偵訊中除為上開相同證述外，另證陳：因為之前即持有宜城墓園公司產品，有人要的話就售出，所以才會委託被告賣；我與被告見面前，被告知道我有塔位及牌位，表示要幫我仲介出售，但與「葉先生」見面前，我不知道真正買家是誰，只知道有人有意願；我跟被告在110年8月3日見面時，有把所持有之生基土權文件給被告看過，被告說符合買方需求，並抄寫相關資料，再於110年8月5日與「葉先生」碰面；於本案之前，高雄地區也有買家與我洽談購買我原先所持有塔位及牌位等物件，所以我有跟被告表示若其仲介之買家即「葉先生」確有承購意願，我就跟高雄買家說不出售了，被告即要求我不要賣給別人；我原先要將所持有之塔位、牌位及生基一起出售，但買家「葉先生」說生基不是宜城的所以不要；我當初就「淡水宜城」、「宜城」名稱有所混淆而遭誤導等語（偵卷第164-166頁、第199-201頁）；復於原審審判時證稱：本案緣由係因我想要處理我手上既有的東西（塔位或生前契約等），但被告知有所不足，要求加購或換購，我就依對方要求加購或換購，造成本案的結果。我在110年9月5日確認本案我拿到的塔位、生基、生前契約等權狀並非真實，所以去報案。而這些塔位及生基權狀、生前契約等是被告給我的，而我原本所持有之宜城墓園公司塔位及權狀等是合法的，小陳所交付的則是不合法的。被告是仲介，所以我透過其購買本案塔位、生基及生前契約，被告有提到宜城公司。但本案建築不是真正宜城墓園公司辦公室；本案我總共損失680萬元，面交次數為3次。而第一次交付的170萬元是在本案OK便利商店前的車上交付，又或是與小陳一同前往本案建築再交給「淡水宜城胖子」，我已經忘記了，但680萬元都有交給「淡水宜城胖子」，「淡水宜城胖子」也有開立提領物品的收據，我都交給被告，由被告幫我領取相關權狀或生前契約。我所提出的相關手機簡訊對話紀錄截圖，「小陳」即指被告，其中我傳送簡訊內容「我目前已自籌160 萬，尚差10萬」，是指我於交付第一次款項170萬前，原本仍有200萬元之差距，當時我就不想賣了，但因被告有跟我簽約，「葉先生」也說他已經講好馬上要進塔，指稱我不能不賣，不然我要賠償，所以我就必須準備200萬元處理這件事，我當時想被告有看過我的相關資料，「葉先生」於進行買賣之際才說有問題，覺得被告有問題，所以我原本要求被告也要出100萬元，被告說沒辦法，最後說只能出30到40萬元，當時我已經準備款項，就跟被告說出30萬元就好，其是否真的有出我不知道，但我有拿170萬元交給被告。另我傳送簡訊內容稱「可否請宜城人員將昨天200萬裝入原紙袋照一張相傳給我」，則是因該段時間我一直在調資金，我的姊妹懷疑我被詐騙，我有說「葉先生」要交給我訂金200萬元，並要被告照相給我看，所以被告有傳200萬元的照片給我，我再傳給妹妹看。之後我傳送「款項已準備好。下午2點半見」的簡訊內容及現金照片，則是110年8月23日要交的430萬元，該筆款項係我拿土地跟地下錢莊抵押借款，我拿地下錢莊所給的票據去銀行領款等語（原審卷第97-105頁）。觀諸告訴人上揭指述，就本案事發歷程均能依時序詳細說明，且前後所陳亦大致相符，且有卷附被告所提供之名片相佐，另告訴人所指與被告見面進而繳付款項，亦有卷附110年8月12日、23日及31日之監視器（臺北市松山區敦化北路155巷）畫面可資佐證，告訴人所陳當得採為真實。㈢況再佐以被告與告訴人間簡訊對話紀錄內容，核與前開告訴人證詞相符：時間（均為110年）被告簡訊告訴人簡訊本院說明 7月22日11：09 徐大哥您好！我這邊是沛翰管理顧問的陳先生！有些急事方便與您聯絡嗎？道歉！因外出忘帶手機，未能回覆，不知是要請教哪方面知識？（偵卷第37頁，編號1、2對話照片），依上開告訴人之回覆，顯見初始告訴人並無意透過不相熟之被告處理所持有之相關包含宜城墓園公司殯葬商品，更無被告所諉稱係告訴人欲投資、購買相關殯葬商品而委由其仲介之情。 7月23日11：38 徐大哥方便電話聯絡嗎？ 7月23日18：16 有些不動產的事情要請教您目前我沒有要處理不動產問題。有需要，再電請費神！徐大哥，我這邊案子真的蠻急的...還希望能否電話談談 7月26日17：43 陳先生您明天大約幾點可到敦化北路155巷（偵卷第37頁，編號3至5對話照片），顯見證人即告訴人證稱係被告以有不動產急事先行聯繫，後相約在本案全家超商見面乙情為真。我大概11點左右到 7月27日10：04 今早到前十分鐘，請來訊以利準備好的，準備從苗栗出發了 7月27日12：48 希望能快速找到實際需求的客戶，只要下相當定金（現金或台支本票），我就保留至約定的付尾款日（偵卷第37頁，編號5至6對話照片），顯見證人即告訴人證稱於110年7月27日與被告在本案全家超商見面後，將所有之宜城墓園公司塔位權狀及生前契約提供被告翻拍及抄寫，被告表示會替告訴人仲介買家，告訴人亦稱另有其他買家欲向其購買所持有之殯葬商品乙情為真。謝謝徐大哥 7月29日12：34 徐大哥！有空請回電請告知簽約日即可！請您盡量爭取高額定金，表示買方的誠意及其他仲介不易再爭取！（見偵卷第37頁，編號6、7、8、9、10、11、12對話照片）顯見告訴人指稱被告表示要仲介買家購買其所持有之包含生基位及宜城墓園公司之相關殯葬商品，告訴人表示買家需先支付定金，並告知高雄買家之出價，意欲被告所仲介之買家支付較高之價款等節為真。 7月30日20：31 下星期一或二有可能簽約嗎？ 7月31日10：32 星期一您預定幾時簽約？付多少定金？ 8月2日10：17 我們約禮拜二好了禮拜二OK！上午11時嗎？老地方！差不多11-11：30左右生基土權已拿到。明天再麻煩帶出來我幫您看看 8月3日05：40 今天客戶要付多少定金？ 8月3日11：05 到達時，請來電好的，在路上了 8月3日13：00 高雄合掌原總報價4454萬元，看您的客戶要出價多少？8月5日週四上午11時45分見！如果高雄不合意，我們也就只交易北部宜城等項目 8月3日20：43 晚上高雄合掌相關品項的仲介來電，告知明天要談簽約，聽高雄買方已在品項購買上給我不少配合定金，所以是否請您告知老闆，高雄的部分就暫緩一下？如果高雄買方明天有變數，我會通知您再行快速處理如何？ 8月3日09：34 糟糕... 如果我今天能擋，我會盡力擋！一定要擋下來...萬事拜託 8月4日10：53 已告知原仲介，他們堅持今午見面，我會想辦法說服！萬事拜託徐大哥，當然能不碰面是最好！可以跟他說可能不在臺北之類的在外地忙家務事 8月5日11：55 可能會慢幾分鐘，麥當勞前等？（見偵卷第38頁，編號13、14、15、16對話照片），告訴人證稱於同年8月5日與被告相約在麥當勞，並一同前往本案建築與「葉先生」見面，「葉先生」告知告訴人所持有之生基並非宜城，嗣由告訴人出資購買「淡水宜城A男」所稱之「宜城生基」，造成告訴人有資金壓力，告訴人亦要求被告應支付部分款項等節為真。好的，我也在路上 8月5日15：21 務必安全回家，...葉先生分次付款的金額及日期，請您也要事先溝通安排好才不會造成我的資金壓力徐大哥，平安到家囉 8月6日06：17 宜城只收現金嗎？是否問他們可匯款嗎？另葉先生有確定今天和您去繳款嗎？ 8月6日09：58 葉先生繳款？您的籌款額？都必須詳細確認掌握，隨時相告！避免再爭論晚點會給你一個電話 8月7日08：56 我建議葉先生可否下周能再拿五百萬當作訂金？或是這部分他不要勉強處理，轉給他人處理？（另下周二前要告知，宜城生基資金籌措狀況） 8月9日22：37 希望多年來的品項，能再和您有緣的相遇下，可以內外圓滿處理（偵卷第39頁；編號18對話照片）證明告訴人與被告接洽之目的，係欲出售所持有之殯葬商品，而非如被告所諉稱之投資購買新殯葬商品 8月10日12：47 您一定要告知葉先生，儘早再付款。 8月11日15：56 我目前已自籌160萬，尚差10萬（偵卷第39頁；編號22、23、24對話照片）證明告訴人稱因依「淡水宜城A男」所稱購買生基，最終由其支付170萬元；而其與被告相約於8月12日在本案OK超商見面並交付此筆款項等情為真。 8月12日05：57 早上9點前，請確認我們去的時間？ 8月12日08：59 維持下午1時45分在北投見面嗎？到全家時，往前開約150公尺有一家OK便利商店門前相候十分鐘會到 8月14日05：37 下周拿定金時，您順便將宜城生基單給我，...您可去和葉先生溝通二次付款、三次付款、尾款之各項時間安排（偵卷第40頁；編號26、27對話照片），告訴人所證述因本案被告仲介而與「葉先生」交易購買佯稱係宜城墓園公司之生基產品，此部分支付170萬元等節為真 8月15日03：42 請您務必請葉先生再付相當定金...同時也解決購買宜城生基時急向朋友借調之資金 8月15日15：15 您和葉先生溝通順利嗎？ 8月15日17：06 晚點會給你一個電話 8月16日17：42 明天葉先生要再付多少定金？（偵卷第40頁；編號28、29對話照片），告訴人證述於108年8月17日再與「葉先生」見面等節為真 8月17日04：59 今天下午1點北投麥當勞門前見對的，再麻煩您囉 8月17日17：14 最後一哩路，大家在安全範圍內，努力加油完成平安到嘍！ 8月18日03：34 我姊妹不相信我拿到兩百萬，請您今早去宜城，可否請宜城人員將昨天兩百萬裝入原紙袋，照一張相傳給我（偵卷第40-41頁；編號30、31、35對話照片）證明告訴人陳稱110年8月17日在本案建築，因「葉先生」稱告訴人所持有之塔號地位不連貫，經「淡水宜城A男」所稱只有10人的家族位才有辦法讓塔位地號連貫，並報價630萬元。「葉先生」稱可墊200萬元，其再於23日支付430萬元等情為真。 8月18日12：12 宜城處理好了嗎（200萬元之相片）我已經拿到照片我這邊搞定繳尾款是什麼時候？24日？ 8月18日14：30 23日，下午3時30分，我們去宜城繳款 8月23日12：38 款項已準備好，下午2點半見（現金照片） 8月28日14：37 8月31日及9月3日，我們會和葉先生見面（偵卷第41-42頁；編號37、39、40、41、42對話照片）證明被告與告訴人於110年8月29日、30日及31日均有見面，告訴人陳稱被告於8月29日告知原所購買之生前契約有問題，並於8月30 日要求買生前契約10份總共180萬元，但稱「葉先生」有出100萬元，其只要支付80萬元，被告於8月31日又來前開0K超商，並搭載伊前往本案建築，由其將80萬元交給「淡水宜城A男」等節應屬真實我會跟您電話聯絡 8月30日09：15 徐大哥，我大概11：00-11：30 8月30日11：30 快到了嗎？大概在15分鐘您和葉老闆請務必超前部屬，不然我會有大問題，原則明天（31日）下午3點左右，我們一起去宜城處理 8月31日14：50 到了請來電 8月31日18：18 徐大哥，安全到囉辛苦了！我4點57分就到家觀諸上開對話紀錄，均核與告訴人所稱本案案發經過相符，對話過程中，告訴人均有提及本件擔任買家角色之「葉先生」，而被告雖從未正面回應關於告訴人於對話紀錄中所稱之「葉先生」一詞，然仍得見被告與告訴人持續之對話紀錄中，均順勢回覆，更有相關「葉先生」提出200萬元之相片，被告更從未質疑告訴人所指之「葉先生」，或反問「葉先生」為何人見本案確有自稱為「葉先生」之買家。被告自偵查及於原審一再辯稱沒有「葉先生」此人、其未於對話紀錄中與告訴人討論「葉先生」云云，顯係推諉卸責之詞。況被告事後依訴訟過程之演變，見其前揭抗辯無從採信，進而辯以其行為僅有「替告訴人介紹買家」、「應允安排與買家見面」，之後由告訴人與「葉先生」自行接洽細節云云，前後矛盾，更臻情虛。㈣另如前所述，告訴人原持有宜城墓園公司之功德牌位2位及火化家族6人位及其他相關之生基位，實無再購買、投資功德牌位、火化家族塔位或生基位之必要，且依被告與告訴人間簡訊對話紀錄內容，告訴人亦告知「希望能快速找到實際需求的客戶」、「希望客戶支付高額定金」、「只交易北部宜城等項目」、「多年來的品項可以圓滿處理」等語，顯見告訴人透過被告所欲進行之交易，係欲出脫所持有之宜城墓園公司之塔位、功德牌位或相關生基位等，被告亦知之甚詳，然被告除未協助告訴人出售原有殯葬商品外，竟帶同告訴人前往為淡水宜城公司辦公處所之本案建築，與「葉先生」見面相談，再由「葉先生」諉以告訴人所持有之生基位非宜城墓園公司所售出、告訴人所持有之家族塔位地號不連貫、或由被告表示告訴人應另行購買宜城墓園公司之生前契約等等，復由是時在本案建築內之「淡水宜城A男」出面諉稱有出售「葉先生」所需要之生基位、地號連貫之火化家族塔位，嗣以「葉先生」可出資部分款項為由，終使告訴人為求順利高價出售原所持有之相關殯葬物件，就被告、「葉先生」、「淡水宜城A男」所為本案諉詞信以為真，認依其等指示再行購入相關殯葬物件，即可符合買家「葉先生」之需求並全套出售，因而陷於錯誤而為本件買賣行為。㈤況告訴人經被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」之相互搭配、遊說諉以上情後，所購得之⑴淡水宜城公司生基土葬個人位永久使用權狀、⑵淡水宜城公司功德牌位永久使用權狀、⑶ 淡水宜城公司之火化土葬家族十人座永久使用權狀、⑷九六生命禮儀有限公司之生前契約，實均非宜城墓園公司所核發，且淡水宜城公司雖得就所有之水源段第556、559地號之所有權應有部分為依民法或土地法相關規定為買賣，惟因淡水宜城公司非經新北市政府備查之殯葬設施代銷業者，不得販售相關殯葬設施，故縱持前開淡水宜城公司所核發之相關永久使用權狀，仍不得逕為主張作為殯葬設施使用，另由九六生命禮儀有限公司所出售之富貴人生生前禮儀服務契約，其上係約定由九六生命禮儀有限公司於佛陀山股份有限公司之親屬死亡後提供禮儀服務，而佛陀山股份有限公司亦不得與消費者簽訂生前殯葬服務契約，此情均如前述，顯然告訴人購得此等物件，與被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」所指係「宜城墓園公司功德牌位」、「宜城墓園公司之地號連貫家族火化塔位」、「宜城墓園公司生基位」、「宜城墓園公司生前契約」不符，更非得以逕持向宜城墓園公司主張使用殯葬設施之憑據。被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」之詐欺犯行，昭然若揭。㈥被告其餘辯解不足採之理由 ⒈本件依告訴人之指陳及被告與告訴人之對話簡訊內容，足證「葉先生」及「淡水宜城A男」確屬真實存在，其等所為本案三人以上共同詐欺取財犯行亦彰彰甚明，此部分待證事實已明，況「葉先生」及「淡水宜城A男」均為被告之友性證人，若被告欲證實其無詐欺犯罪嫌疑，亦得陳報「葉先生」及「淡水宜城A男」之真實姓名、性別、住居處所等而聲請傳喚其等到庭證述，以便法院斟酌有無調查之必要，惟被告並未聲請傳喚，是本案並無被告所指剝奪其對質詰問權利之情。 ⒉本件告訴人因遭被告、「葉先生」、「淡水宜城A男」詐欺陷於錯誤而購得之殯葬物件，並不得以逕持向宜城墓園公司主張使用殯葬設施之權利，且受有680萬元之損失，被告所為已該當三人以上共同詐欺取財犯行無訛，而無涉於被告究否因本件犯行獲得若干利益或可否得到佣金。 ⒊而告訴人原即持有宜城墓園公司之功德牌位2位及火化家族6人位及其他相關之生基位，實無再購買、投資功德牌位、火化家族塔位或生基位之必要，且依被告與告訴人間簡訊對話紀錄內容，告訴人亦告知「希望能快速找到實際需求的客戶」、「希望客戶支付高額定金」、「只交易北部宜城等項目」、「多年來的品項可以圓滿處理」等語，顯見告訴人透過被告所欲進行之交易，係欲出脫所持有之宜城墓園公司之塔位、功德牌位或相關生基位，並依被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」之要求，始加購本件由淡水宜城公司所出售之殯葬商品或生前契約等，被告亦知之甚詳，已如前述。是以本件告訴人因被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」之詐欺行止所購得之生基土葬個人位，依卷附新北市政府殯葬管理處113 年5 月20日新北殯政字第1135165126號函所示，與喪葬事宜無涉，非屬殯葬設施，得自由買賣（本院卷二第227-228頁），九六生命禮儀有限公司所出售之生前殯葬服務契約亦與淡水宜城公司無涉，然此均為被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」之詐欺行為之一部，不得將之割裂。況被告亦曾觀覽告訴人原即持有宜城墓園公司之功德牌位2位及火化家族6人位之永久使用權狀，當應知悉宜城墓園公司所核發之永久使用權狀，就其代告訴人自淡水宜城公司所領取之永久使用權狀實非宜城墓園公司所核發，難推諉稱不知或辯稱僅因過失未查證，況本件「葉先生」亦非欲真實與告訴人進行交易之人，而係以假買賣真出售非合格殯葬商品之人。被告所為，自不得僅論以未盡查證義務之過失犯。 ⒋證人即淡水宜城公司之實際負責人胡勝雄雖於本院審理期日證稱，購買淡水宜城公司之永久使用權狀得加價向宜城墓園公司換證、選位云云，被告亦據此辯稱宜城墓園公司與淡水宜城公司均屬正常經營，淡水宜城公司販售之永久使用權狀既能正常使用、選位、販售，被告自始主觀上皆認定告訴人所購得之產品無違反殯葬管理條例之虞云云。然除被告於本案經告訴人報警而接受調查開始，一再情虛否認有「葉先生」之存在，其為本案犯行係基於詐欺取財犯意，已如前述。而證人胡勝雄上揭證述亦與前開宜城墓園公司所稱無委託其他公司、商業代為銷售該墓園殯葬設施等情不符，亦未據被告、「葉先生」或「淡水宜城公司」以得持淡水宜城公司之永久使用權狀得加價向宜城墓園公司換證、選位等節告知告訴人，況告訴人原即持有宜城墓園公司之功德牌位2位及火化家族6人位等，何須被告仲介向淡水宜城公司購買非能合格使用之殯葬商品，再加價持向宜城墓園公司申請換證，此情亦足證被告係虛捏不實事項，使告訴人陷於錯誤而為本案購買行為。至被告於本案言詞辯論終結後所提出證人胡勝雄另案因出售淡水宜城公司所核發之永久使用權狀（8位靈骨塔位）經提告涉嫌詐欺犯行，惟因已更換為宜城墓園公司之永久使用權狀，且經該案告訴人無意追究而對證人胡勝雄為不起訴處分之不起訴處分書及已更換為宜城墓園公司之永久使用權狀（本院卷二第427-439頁），惟經查該案告訴人係於108年間經證人胡勝雄販售淡水宜城公司之永久使用權狀，證人胡勝雄直至113年間始因告訴人提告而為換證事宜，顯然淡水宜城公司所出售並核發之永久使用權狀確無法持以直接使用私立宜城公墓，購得該等淡水宜城公司永久使用權狀之人係因遭詐欺限於錯誤而購買，且淡水宜城公司核發該等永久使用權狀多年後始經由證人胡勝雄為求彌縫而以不詳方法換取宜城墓園公司之永久使用權狀，此情反足臻被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」共同對告訴人販售本案淡水宜城公司之殯葬商品等，除未詳予告知所出售者非宜城墓園公司商品，更未告知可持該等淡水宜城公司核發之永久使用權狀於日後可加價向宜城墓園公司換證、選位，遑論是否確得予以換證、選位，並未經宜城墓園公司同意。故上開不起訴處分書及經換證後之宜城墓園公司永久使用權狀無法作為有利於被告之認定依據。 ⒌至告訴人是否向被告求償而得以獲取相當款項，亦係告訴人依法行使權利，另告訴人原遭詐欺而購得之本件淡水宜城公司之殯葬商品，是否由淡水宜城公司取回或交回被告，同為淡水宜城公司或被告之民法權利之適法行使，被告以此稱告訴人一邊獲得賠償，同時又可獲利云云，顯屬倒果為因。 ⒍又本件淡水宜城公司雖有將淡水區水源段之556地號之所有權應有部分移轉登記予告訴人，或由淡水宜城公司自行設置火化土葬家族十人座（本院卷一第309頁），然如前所述，告訴人並無意購買此等土地所有權應有部分，且此僅屬一般民法或土地法上之所有權買賣，縱其上已有火化土葬家族十人座，告訴人仍無法逕持本件淡水宜城公司所核發之永久使用權狀對宜城墓園公司主張有殯葬商品使用權。故自不得以告訴人取得之上開地號土地之所有權應有部分，即謂被告未施行詐術。 ⒎被告雖另聲請傳喚告訴人到庭證述，以證明告訴人係依其自由意願購買本案相關殯葬商品，而非遭被告詐騙云云，惟本院業已認定被告所為本件三人以上共同詐欺取財犯行明確，本件待證事實已明，況告訴人前於原審審理期日業已具結證述，被告於本院再度聲請傳喚，屬刑事訴訟法第163條之2第2項第4款之同一證據再行聲請調查，本院認為無調查必要，應予駁回。三、綜上，被告否認犯罪之辯解並非可採，本案事證明確，被告所為三人以上共同犯詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪一、被告行為後，刑法第339條之4固於112年5月31日修正公布，同年6月2日生效施行。然修正之刑法第339條之4僅係增列第1項第4款之加重處罰事由，對於被告於本案所犯之刑法第339條之4第1項第2款之加重處罰事由並無影響，自無須為新舊法比較，應逕行適用裁判時法，併予敘明。二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。其分次向告訴人實施詐術詐得款項之各舉止，係於相近時間、地點密接為之，且均係偽以仲介銷售告訴人塔位權狀之事由所為，堪認其犯罪目的與所侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪（最高法院98年度台非字第232號判決意旨參照）。三、被告與「葉先生」、「淡水宜城A男」就上開犯行間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：於110年8月17日下午6時許在本案建築內，「葉先生」為深植告訴人之意願，佯稱須再確認一次塔位、牌位權狀，當場又向告訴人表示雖有意願購買塔位、牌位權狀，惟希望土地與塔位地號能連貫云云；此時「淡水宜城A男」再度於一旁佯稱，須購買「火化土葬家族十人座」始有連貫之土地與塔位地號，如欲購買，則須再支付630萬元云云，「葉先生」亦佯稱，其可先墊付200萬元云云，使得告訴人先行交付塔位、牌位權狀正本，被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」就此等詐得之塔位、牌位權狀正本之所為，亦構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。㈢告訴人雖堅稱其所持有宜城墓園公司之功德牌位2位及火化家族6人位之權狀正本遭被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」調換成本件淡水宜城公司所核發之永久使用權狀，惟被告否認有取得告訴人原所持有宜城墓園公司之功德牌位2位及火化家族6人位之權狀正本，並辯稱係將該等權狀正本交給本案建築之服務人員（應係「淡水宜城A男」），而本院雖認定告訴人確曾將其上開所有宜城墓園公司之殯葬物件之權狀正本等供被告翻拍及抄寫，且被告亦有將之持交「淡水宜城A男」。然依卷附宜城墓園公司陳報狀及檢附之告訴人所持有之私立宜城公墓使用權狀影本所示，上開告訴人所持有殯葬商品於110年5月5日經報件舊狀換新，且目前仍擁有該等物件之永久使用權（本院卷一第277-279頁），難認告訴人經被告等詐得該等物件之權狀正本而遭辦理使用權移轉而喪失權利之情，是依卷內事證無從證實被告詐得告訴人所持有之私立宜城公墓之永久使用權狀正本，此部分依法不得對被告論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。㈣綜上所述，本案依公訴意旨所提出之證據，尚無從認定被告就此部分亦構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財犯行，公訴意旨認容有誤會。惟公訴意旨既認此部分若成立犯罪，與被告前揭論罪科刑之部分，為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、撤銷改判之理由一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟按經綜合判斷檢察官起訴書犯罪事實，與其相對應之證據，足認被告之犯罪事實已經合法起訴者，法院本於訴訟繫屬之審判權力與義務，應在無礙被告充分行使其訴訟防禦權之情形下，就該等業經起訴之犯罪事實加以審理判決，縱令檢察官所舉卷附證據資料或所犯法條欄所引用法條之記載有所疏漏，法院仍應在事實同一之範圍內，本於職權認定事實、適用法律而予判決，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。本件起訴意旨雖已論以被告及共犯「葉先生」、「淡水宜城A男」對告訴人施以詐術，使告訴人陷於錯誤而購得淡水宜城公司所核發之功德牌位、火化土葬家族位、生基土葬個人位等永久使權狀及生前契約等，惟本件被告之犯罪動機實係因其知悉市場上許多投資者業已購得靈骨塔位、牌位等殯葬產品，欲脫手獲利，然無足夠之銷售管道或對象，而認有利可圖，且因告訴人原即持有殯葬商品之出售商宜城墓園公司與實無出售私立宜城墓園殯葬商品適格之淡水宜城公司，二者間極易混淆，遂與「葉先生」及「淡水宜城A 男」意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，佯以仲介買賣靈骨塔位及生前契約為由，實係欲令告訴人買受無法直接使用私立宜城墓園殯葬商品，而由淡水宜城公司所核發之功德牌位、生基位、火化家族位等永久使用權狀及生前契約等，原審僅依過狹之起訴範圍認定被告犯行，而未隨訴訟活動浮現而認定正確犯罪事實，亦未詳予論究被告、「葉先生」及「淡水宜城A男」之犯意聯絡及行為分擔，自有未洽，且未能就無從證實被告詐得告訴人所持有之私立宜城公墓之永久使用權狀正本之部分對被告為不另為無罪之諭知，亦有未合。被告執前詞否認犯罪，雖無理由，業據本院指駁如前，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思正途，利用告訴人持有殯葬產品欲脫手獲利，且其年邁判斷力欠佳之機，為本案加重詐欺犯行，損害社會金融秩序並侵蝕民眾間相互信賴關係，所為實不可取，更應受嚴厲譴責；暨考量其犯行之犯罪動機、手段、情節、對於告訴人造成之損失、分擔之角色；復酌以被告犯後猶一再飾詞否認犯行，且未與告訴人達成和解或予賠償等情；兼考量被告之素行，此有本院被告前案紀錄表附卷可查，及其自陳專科肄業之智識程度，案發時做玉石罐推銷，現則從事餐飲服務業，與母親同住，需扶養母親及未成年子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，暨告訴人請求從重量刑之意見後，量處如主文所示之刑。三、沒收㈠被告共同為本案犯行固詐得合計680萬元，業據本院認定如前；惟該等款項經先後透過被告交由「淡水宜城A男」乙節，業據證人即告訴人證述明確（見偵卷第17頁至第19頁、第23頁），依卷存事證復不足認被告對上開所得具有事實上之共同處分權限，是本院無從就此對被告為沒收之諭知。㈡被告為上開犯行時固使用本案行動電話門號聯繫告訴人，惟本院審酌該等物品並未扣案，且應為日常生活中所常見，倘予沒收或追徵，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛無何助益，欠缺刑法上重要性，爰均依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄提起公訴，被告上訴後，由檢察官王啟旭、王聖涵到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4（112年5月31日修正公布）犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院112年度上訴字第4294號

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