臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳鏈淙

選任辯護人

陳克譽律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第998號，中華民國111年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第10772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳鏈淙明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國109年8月25日上午10時許，在其位於新北市中和區安樂路之居處，約定以新臺幣（下同）6萬8,000元之代價，將海洛因1錢販售予范智能，嗣范智能於同日某時許交付購毒價金6萬8,000元予陳鏈淙。

二、案經新北市政府警察局北投分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、供述證據部分

㈠證人范智能於警詢之供述，無證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。關於證人范智能於警詢所為之證述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即被告陳鏈淙（下稱被告）及辯護人均否認上開證人於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，上開警詢筆錄之記載，就證明被告構成犯罪之事實，應無證據能力。

㈡證人范智能於偵訊證述，具證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人范智能於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，自有證據能力。是被告及辯護人於本院否認范智能於偵訊證述之證據能力，難認可採。

㈢至被告及辯護人所爭執之證人范智能於本院另案（110年度上訴字第3069號）準備及審理中供述之證據能力，惟本院並未引用作為認定被告否認犯罪，然經本院審酌後判定有罪之依據，爰不贅論該等供述證據之證據能力。

㈣另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第187頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而僅爭執證明力（見本院卷第259頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、非供述證據本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承於事實欄所示時、地，確有將第一級毒品海洛因1錢交付予范智能，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊於109年8月25日先向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「藏哥」之人(下稱「藏哥」）約定以6萬8,000元之代價購買海洛因1錢，惟伊取得海洛因時未能付款，係由范智能先行代墊3萬元，之後范智能稱其朋友需要海洛因，伊遂將該海洛因1錢交給范智能，並要求范智能將剩餘款項直接給「藏哥」，所以伊僅是轉讓海洛因予范智能云云。辯護人則為被告辯護稱：范智能雖證稱係向被告以6萬8,000元之對價購得海洛因1錢，惟范智能向被告取得海洛因後，將之販售予證人張育瑞，再由證人潘建寧居中協調范智能與證人張育瑞間之購毒價金爭議，范智能並經本院110年度上訴字第3069號判決認定販賣海洛因予證人張育瑞。而依證人張育瑞之證述，足證其買賣毒品之對象為范智能，亦僅與之對談，並將購毒款項匯入范智能指定帳戶，購毒當下從未提及被告，亦不知悉海洛因為被告所有，事後才經范智能告知海洛因係向被告取得。另依證人潘建寧所供陳關於范智能與證人張育瑞之毒品交易過程，亦未有提及被告，與證人張育瑞供述亦屬一致。況本院另案110年度上訴字第3069號判決亦認定范智能確有販售海洛因1錢予證人張育瑞，范智能辯稱係純粹幫助證人張育瑞找被告拿毒品，僅成立幫助施用毒品罪云云不可採，此事實並經最高法院111年度台上字第3112號判決駁回范智能上訴而確定，顯見被告並未基於營利意圖販售海洛因予范智能，系爭海洛因1錢固原為被告向「藏哥」購入所持有，然買賣價金均為范智能所給付，故被告於范智能索取而無償轉讓亦符合常情，而僅構成「轉讓」毒品罪云云。

二、惟查：

㈠被告有於上開時地交付海洛因1錢予范智能乙情，業據被告於警詢、偵訊及原審暨本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第10772號卷第41-43、109-112頁；原審卷第138-139、364頁；本院卷第186、263頁），核與證人范智能於偵訊及本院審理時所述相符（見偵字第10772號卷第182頁；原審卷第345-346頁），是此部分事實，可堪認定。且縱依被告上揭所辯，惟范智能自被告處所取得本案之海洛因1錢，亦係支付相當對價而得，先予敘明。

㈡且證人范智能於偵訊及原審審理時均證稱：伊在109年8月23日前有至張育瑞位在新北市新莊區四維路之住處（下稱張育瑞住處），張育瑞問伊是否知道坦克（即被告），那裡有海洛因可以拿，他需要1錢海洛因，伊跟張育瑞說伊認識被告，伊就幫張育瑞詢問被告是否有1錢海洛因，被告說有，價格是6萬8,000元，張育瑞就說他要，並和伊約定8月24日到伊住處後一起去找被告，但後來張育瑞沒到伊住處。8月25日早上張育瑞以電話請伊直接去找被告拿，伊就答應張育瑞，伊有問張育瑞是1錢都要嗎，張育瑞說是，伊就聯絡被告，至被告位在新北市中和區安樂路之居處拿海洛因，伊當下未給被告錢。伊拿到海洛因後，就直接去張育瑞住處將海洛因交給張育瑞，是時張育瑞沒有反應海洛因重量不足，亦未給付款項。伊和張育瑞說還有事情要辦，張育瑞就借伊車子，伊趕時間就先離開。等伊把車子還給張育瑞，並想要拿購買海洛因的錢，張育瑞就開始說海洛因品質差、重量不足之類的話，又說急著出門，伊就先離開了。後來被告跟伊追錢，伊就先到新北市中和區南山路向陳生琥借5萬元，加上伊原有的1萬8,000元，把6萬8,000元交給被告。但伊心裡不太高興，就有透過LINE傳訊息給張育瑞表達不開心，並和潘建寧抱怨張育瑞上開行為。後來8月26日被告有跟張育瑞拿8分之1錢海洛因，伊也不知道為何張育瑞要把被告跟張育瑞買海洛因的錢算在伊身上，原本6萬8,000元被張育瑞東扣西扣變成3萬7,000元，伊自認倒霉。之後伊把陳生琥的帳戶帳號給潘建寧，請潘建寧叫張育瑞把錢直接匯給陳生琥，因為伊上述向陳生琥借5萬元，不足5萬元的部分，伊再自己還給陳生琥等語（見偵字第10772號卷第181-185頁；原審卷第341-361頁）。是依證人范智能所述，范智能因受張育瑞所託而至被告位在新北市安樂路居處向被告以6萬8,000元之價格購買海洛因1錢，范智能遂在109年8月25日至被告安樂路居處向被告拿取海洛因1錢，當場未交付購毒價金，嗣再至張育瑞住處將該海洛因交予張育瑞，張育瑞亦未交付款項范智能，之後張育瑞向范智能抱怨該海洛因重量不足等節，被告又向范智能催討款項，范智能因此向友人陳生琥借款5萬元加上自己持有之1萬8,000元，當日將購毒價金6萬8,000元交付予被告。而范智能因上開海洛因購買事宜與張育瑞發生爭執，經友人潘建寧協調，最終張育瑞匯款3萬7,000元至范智能所指示之陳生琥之銀行帳戶以交付購毒價金。

㈢另證人張育瑞於偵訊及另案法院審理時則證稱：伊毒癮發作要范智能幫忙問毒品，范智能在109年8月25日要伊一起去拿海洛因，但伊沒有去，當天范智能或被告有拿海洛因1錢給伊，伊當下沒錢，范智能就先出購毒款項，事後伊有用朋友的帳戶匯款給范智能。原本講好1錢海洛因6萬8,000元，但范智能叫伊退8分之1錢給被告，伊就把該部分海洛因價格扣除，另外伊認為范智能給的海洛因重量少4分之1錢，伊又扣掉1萬7,000元，此外伊認為范智能給伊的海洛因已經稀釋過了，所以伊又扣掉7,000元，伊最後就給范智能3萬7,000元，伊就是因為這樣和范智能有金錢上糾紛等語（見偵字第1606號卷第247-251頁；原審訴字第271號卷第269-291頁）；證人潘建寧於警詢時供稱：伊在LINE上之暱稱為「潘建彣」，小范的LINE暱稱為「FAN」，伊與張育瑞在109年8月26日透過LINE對話，內容是張育瑞和一名暱稱「小范」之男子在109年8月25日購買海洛因，兩人為了交易的錢談不攏，伊就有幫忙處理他們之間毒品買賣糾紛，透過電話居中協調。海洛因是小范賣給張育瑞，數量是1錢，但實際拿到海洛因數量不到1錢，少4分之1（0.9公克），因為張育瑞和小范吵架，吵到後來張育瑞不想接小范電話，小范打給伊，請伊居中協調這個毒品交易的金額。LINE對話中，小范意思是張育瑞向小范購買海洛因時有講好，先拿海洛因1錢再給錢，1錢海洛因價格6萬8,000元，當時小范給的數量不足1錢，少4分之1，所以要扣掉1萬7,000元，又加上小范有欠張育瑞1萬4,000元，所以東扣西扣，最後張育瑞應該要給小范3萬7,000元，小范就傳送陳生琥在玉山銀行的帳戶帳號給伊，要伊請張育瑞將3萬7,000元匯入，後來張育瑞確實有匯款給小范等語（見偵字第1606號卷第71-74頁）。綜合證人張育瑞、潘建寧前揭證述，可知張育瑞曾委託范智能向被告以6萬8,000元購買海洛因1錢，范智能於109年8月25日向被告拿取海洛因後交予張育瑞，張育瑞未當場給付價金予范智能，嗣張育瑞與范智能因上開購買海洛因事宜諸如重量不足等問題起爭執，由潘建寧居中協調，嗣張育瑞給付3萬7,000元購毒價金至范智能傳送予潘建寧之陳生琥之玉山銀行帳戶內，此情與證人范智能前揭證述關於其向被告購買海洛因之緣由、該海洛因交易經過相符。且亦足證證人范智能向被告取得海洛因1錢暨將之交付予證人張育瑞，均非無償，而係有相當之對價。

㈣再觀諸范智能於8月25日上午9時20分許、10時4分許先後傳送「兄弟，是整個都要嗎？」、「出門了」等訊息予證人張育瑞，嗣於同日又傳送「兄弟，我不多說什麼，我已經什麼都沒有了，這是我最後的，也是等著還錢給人，我對你沒有防什麼，才會一頭把東西送來給你，希望你今天能將錢我，說真的賺的都是你的，我拿該給我的，大家兄弟才長久，請體諒我講這些話，畢竟我已經為此耗了一天，這與我們原先所講的已有所不同，希望你懂我的意思，我等你電話」、「我真的很不喜歡為這種事情在那邊爭執，該怎樣就怎樣不是嗎？行不行能不能都不要在事後爭辯，要不然一開始就別動，本該是一開始就該給我錢，至今我沒拿到半毛錢，請不要再讓我等」之訊息予張育瑞，於8月26日先後傳送「潘兄打擾你，我把阿瑞當朋友，他確從頭到尾話術我，弄到後來跟我見笑當生氣，嗆了3點會給我，結果現在電話不接訊息不回，你若當他朋友，就請勸勸他，不要拿自己生命安全開玩笑…」、「潘兄，不打擾你洗澡，你若當他是朋友，這件事就請你務必要介入插手幫他，如果你不想插手也沒關係，我不會勉強你，就這樣，你慢慢洗」、「（潘建寧：小范…他要給你多少）6萬8」、「是他找我，我去時都沒問題，他一頭全洗，說他有辦法給阿泰。然後故意叫我開他車去辦事，等到我回來，變成有問題，是你你會接受嗎」、「不行一開始別動，給人家全動了，把我支開後回來說不行，昨晚要走時說沒了，拿錢不是更該給我，說我要錢急」、「拜託，本來一早就該給我的錢，到了晚上11點我還沒看到半毛錢」、「小潘，你問他是他找我的，還是我拜託他出，我就問他一開始見面有沒有拿錢給我？答案肯定是沒有嘛。沒有的話他是在哪邊少什麼4/1？又是在那邊不行什麼東西?又是誰准他動的？不行他是拿什麼拿，當下不要動還我嘛，他邊喊不行又把東西拿去。…被他先轉走了，好處也拿走了，也沒還我半毛，說我拗他，總之他什麼話都敢講，到笑死人了…」、「我一開始就說了，他見面有給我錢嗎？在那邊少什麼4-1，在那邊不行什麼？原本都沒問題，故意把車主動借我，然後回來變不行，誰知道我離開他動什麼手腳？好，我再退一步，就算不行他不要動嘛，還我就好，又在那邊出去救什麼救，結果呢？回來說沒救成，但是也沒東西了，坦克要個4-1也沒有，只給8-1，我請問東西呢？他洗成2錢了，沒東西，那錢呢？好處他拿走了，還想要佔我便宜」、「（潘建寧：你不是要帳號給我嗎）玉山銀行0000000000000…戶名：陳生琥」等訊息予潘建寧（見偵字第1606號卷第97-100、105-111、114-140頁），以及張育瑞於8月26日下午3時4分許由LINE暱稱「億錡」之人匯款3萬7,000元至000-000000000000號帳戶內（即范智能透過LINE傳送予潘建寧之陳生琥之帳戶帳號），有LINE對話擷圖在卷可查（見偵字第1606號卷第67-69、103頁），益徵范智能確有受張育瑞委託向被告以6萬8,000元之價格購買海洛因1錢，並於109年8月25日向被告拿取海洛因1錢後交予張育瑞，嗣范智能與張育瑞因該海洛因之重量等問題發生爭執，由潘建寧居中協調後，張育瑞以匯款3萬7,000元至范智能指定之陳生琥之玉山銀行帳戶方式給付其購買海洛因之價金，可見證人范智能所為之前揭證述並非子虛，應屬可信。被告之辯護人固以證人范智能於本案偵訊、審理時及另案準備程序時關於本案係由何人與被告聯繫本案毒品交易事宜、以何方式與被告聯繫、張育瑞於109年8月25日未能同行找被告拿取海洛因等情之證述有所不一，而主張證人范智能所述不實等語，然證人范智能關於本案向被告購買海洛因之緣由、交易經過等主要事項於偵訊及原審審理時之證述並無不一，且與證人張育瑞、潘建寧所述相符，業如前述，自難以證人范智能就本案係何人、以何方式向被告聯繫、張育瑞未能一同拿取海洛因等可能因記憶淡忘之細節事項前後證述不一，遽認其所為之證述不可採信。又證人范智能於本院另案110年度上訴字第3069號案件係販賣毒品予證人張育瑞之被告，並辯稱係幫助證人張育瑞以6萬8,000元之對價向被告陳鏈淙取得海洛因1錢，其並未轉取價差，或僅構成轉讓毒品罪云云（亦即與本案被告抗辯如出一轍），經本院上揭另案審理後，認定證人范智能就本案海洛因之毒品交易，有關毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，均有與張育瑞洽談，並直接與證人張育瑞為本案海洛因之交付及收取毒品買賣價金，此與本院前揭認定並無矛盾之處，且另案認定范智能販賣海洛因1錢予證人張育瑞，與本件被告販賣海洛因1錢予范智能，究屬2事，自不得以另案認定范智能販賣海洛因1錢予證人張育瑞，推論本件證人范智能證述被告販賣海洛因1錢予其為不實。

㈤被告固另辯稱本案海洛因1錢原為其向「藏哥」購入而持有，然買賣價金均為范智能所給付，故被告於范智能索取而無償轉讓云云，然「藏哥」與本案毒品交易無關，范智能亦未與「藏哥」聯絡等情，業據證人范智能於原審審理時證述明確（見原審卷第354-355頁），況毒品尤以海洛因價格不貲、物稀價昂，被告辯稱向「藏哥」購入未給付價金已屬悖於常情，而與被告非有至親情誼之范智能又何以替其支付購毒代價予「藏哥」，此亦不符經驗法則。復證人范智能於偵訊及原審審理時均證稱其因被告向其催討購毒款項，張育瑞又未交付購毒款項，遂於109年8月25日向友人陳生琥借款5萬元，加上自己所有之1萬8,000元現金親自交予被告等語（見偵字第10772號卷第183頁；原審卷第347-348頁），而觀諸范智能於109年8月25日下午傳送「…我已經什麼都沒有了，這是我最後的，也是等著還錢給人…」予張育瑞，向張育瑞表示其亦需將購毒款項交予他人，嗣在109年8月26日將陳生琥之玉山銀行帳號帳戶傳送予潘建寧，要求張育瑞將購毒款項直接匯至陳生琥之玉山銀行帳號帳戶內，而張育瑞嗣係將3萬7,000元款項匯款至范智能所給予之陳生琥之玉山銀行帳號帳戶內，與證人范智能前揭證述被告向其催討購毒款項，其因張育瑞未給付其款項，而與陳生琥借款5萬元等情相符，足徵范智能於109年8月25日向被告拿取海洛因1錢後，同日向陳生琥借款後即有將購毒價金6萬8,000元交予被告。

㈥又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院110年度台上字第2742號判決意旨參照）。由上開被告供承、證人證述、相關通訊軟體LINE對話紀錄及對話擷圖，就本案被告與證人范智能間之海洛因毒品交易，有關毒品買賣之時間、地點、金額數量之協議，乃由被告與范智能洽談，而本案海洛因收受及販售對價之交付，亦由范智能向被告為之，足認本件被告確已該當販賣第一級毒品罪之構成要件行為，殆無疑義。

㈦毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣海洛因之情事，致無從得知其取得海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告與范智能並非至親關係，倘非有利可圖，衡情被告不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為本案販賣第一級毒品犯行，堪認被告係意圖營利而為本案販賣第一級毒品犯行。

三、被告雖聲請傳喚證人范智能及其配偶蔡瓊慧，欲證明本案證人范智能向被告所取得之海洛因1錢，確係向訴外人「藏哥」所購得，而應證人范智能所請無償轉讓，並非販賣；且案發時證人蔡瓊慧與被告共同居住，知悉被告並未收受證人范智能所交付之6萬8,000元云云。惟證人范智能業於偵查及原審審理時到庭證述被告本件販賣海洛因犯行、「藏哥」與本案毒品交易無關，其亦未與「藏哥」聯絡等節綦詳，且就本案被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於109年8月25日上午10時許，在其位於新北市中和區安樂路之居處，約定以6萬8,000元之代價，將海洛因1錢販售予范智能，嗣范智能於同日某時許交付購毒價金6萬8,000元之事實，業據本院認定明確，已如前述，故本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要。又無論販賣毒品或轉讓毒品，均屬非法交易，無從公然為之，證人蔡瓊慧雖為被告之配偶，亦無從確切指認被告就本件毒品交易行為有無收受價金。是被告上開聲請調查證據事項，本院認均無調查必要，附此說明。

四、綜上所述，被告所辯並無可採。本案事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前之持有行為應為販賣第一級毒品海洛因犯行所吸收，不另論罪。

二、被告前因妨害自由案件，經本院以106年度上訴字第777號判決判處有期徒刑5月確定；又因妨害公務案件，經原審法院以107年度審簡字第507號簡易判決判處有期徒刑6月確定；又因持有第一級毒品，經原審法院以106年度審訴字第64號判決判處有期徒刑1年6月確定，上開案件嗣經原審法院以107年度聲字第4093號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經原審法院以107年審易字第897號判決判處有期徒刑5月確定（下稱乙案），甲乙兩案接續執行，於108年7月10日縮短刑期假釋出監，108年11月12日假釋執行完畢未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，符合累犯要件。然起訴書及公訴檢察官均未就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱，例如具體指出被告所犯前後數罪間之差異、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑。是可認檢察官並不認為被告構成累犯有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，本院就被告是否因累犯加重其刑一節即不予調查。

三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪且法定最低本刑即無期徒刑以上，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第一級毒品海洛因販賣之數量及獲取報酬與大量走私、販賣之毒梟有間，且販賣之對象僅范智能1人，而販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，是縱處以法定最低刑度（即無期徒刑），相較被告本案販賣第一級毒品之情節，衡以一般社會觀念，尚有情輕法重之嫌，爰就被告本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，竟從事本案販賣第一級毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，兼衡其就本案坦認犯罪事實之程度，及其販賣本案毒品之數量、所獲利益，暨其犯罪之動機、目的、手段、方式、素行，於審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第365頁）等一切情狀，酌情量處有期徒刑15年4月，並說明被告販賣海洛因予范智能之未扣案犯罪所得6萬8,000元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2 第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、毒品咖啡包2包及施用器具1組（見偵字第10772號卷第7-17、21-27頁），尚乏積極事證證明與被告為本案販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑及沒收暨不予沒收之諭知，均稱妥適。

二、被告上訴仍否認犯罪，並仍以上情抗辯，相同主張本件所為應以轉讓第一級毒品罪論擬云云。惟被告所為販賣第一級毒品犯行及其所辯不足採之理由，均經本院指駁如前，被告之上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，委無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林郁璇提起公訴，被告上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。