臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

葉慰祥

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度審易字第349號，中華民國113年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度毒偵字第2194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實葉慰祥前於民國111年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以111年度毒聲字第156號裁定裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於111年9月1日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官於111年9月5日以111年度毒偵緝字第450號、111年度毒偵字第1703號為不起訴處分確定；詎仍未能戒絕毒品，於上開觀察、勒戒執行完畢後3年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於112年6月3日17時5分回溯26小時內之某時，在不詳地點，將海洛因摻水混合於針筒內，以注射之方式施用海洛因1次。嗣於112年6月3日16時55分許，葉慰祥因另犯毒品案件經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）發布通緝而為警緝獲，且經警持同署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，而採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、認定事實所憑證據及理由上訴人即被告葉慰祥經本院合法傳喚於審判期日未到庭，惟據被告於偵訊、原審時對於前揭犯罪事實供承不諱，且被告經採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）陽性反應，有士林地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、自願受採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北112年6月19日UL/2023/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可證。上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。查被告於111年間因施用毒品案件，經原審法院以111年度毒聲字第156號裁定裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於111年9月1日釋放出所，並經士林地檢署檢察官於111年9月5日以111年度毒偵緝字第450號、111年度毒偵字第1703號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯本件施用第一級毒品犯行明確，應予依法論科。

三、論罪

(一)查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。查被告前於⑴107年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第1177號判處有期徒刑7月，由本院以107年度上訴字第2727號判決駁回上訴確定；⑵107年間因第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第1482號判處應執行有期徒刑10月確定。上開2案經本院以109年度聲字第379號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，於109年6月2日縮短刑期假釋出監，嗣於109年6月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。而被告於原審時對被告前科資料並無爭執，本院亦已對前揭派生證據依法踐行調查證據程序，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。又檢察官就被告應依累犯加重其刑之事項於起訴書及本院主張：被告本案所為，與起訴書所載之被告前案犯罪紀錄，犯罪類型、罪質、目的、手段及法益侵害結果均高度相同，足認其具有主觀之惡性，及法律刑罰反應力薄弱之情形，請依累犯規定加重其刑等語（見起訴書第2頁、本院卷第79頁），本院審酌檢察官之說明，因被告構成累犯之前案與本案均為施用第一級毒品犯罪，已見其自我控制力甚為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，認依刑法第47條第1項規定，就本案加重最低本刑，與罪刑相當原則無違，爰依法加重其刑。

(三)對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告因另涉毒品案件於112年6月3日緝獲時，同時警察亦因被告為應受強制採驗尿液人員而持有檢察官所核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，在被告採集尿液後尚未有採尿檢驗結果之警詢時供陳其最後一次施用海洛因係在112年2月等語（見偵卷第9頁），然海洛因經注射入人體後，約百分之20於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）（81）藥檢壹字第8114885號函示綦詳。是被告供述之施用時間已差距112年6月3日17時5分許採集尿液時所回溯之26小時內之某時達3月以上，難認其自首本案犯行，被告上訴主張其有自首減刑之適用，難認有據。

四、撤銷改判之理由

(一)原審就被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官對被告是否構成累犯之事實並應加重其刑，已於起訴書、本院審判中提出證明並為主張，且被告有上開與本案同質性之犯罪及入監執行紀錄，足見其對此有特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有加重其刑之必要，已如前述，原審未予說明被告是否成立累犯及應否依檢察官之主張予以加重其刑，容有未當。被告上訴請求依自首規定予以減輕，並從輕量刑，為無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

(二)又本案雖係被告上訴，惟本院認原審判決有適用法條不當之違誤，而予撤銷改判，已如前述，爰無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用。再刑事訴訟法第364條：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」是我國現行之刑事訴訟，除行協商程序及國民參與審判之案件外，第二審係採覆審制，就上訴案件於其上訴範圍為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，故第一審判決倘有違誤而經第二審予以全部撤銷者，除案件有同法第370條第1項前段、第2項不利益變更禁止原則規定之適用者外，第一審判決之量刑或緩刑宣告之結果，對第二審並不產生定錨作用之拘束力，第二審仍得本於其職權而為適法之改判（最高法院112年度台上字第802號判決意旨參照），併予指明。

(三)爰審酌被告前經觀察、勒戒及多次法院科刑處罰後（參本院被告前案紀錄表），竟再為施用毒品，顯見其戒絕毒品之意志力薄弱，惟其犯後始終坦承犯行，並衡酌被告供承係因母親過世受朋友邀約而犯本案之犯罪之動機（見原審卷第65頁），及犯罪手段、目的、所生危害，復其自陳國中肄業之智識程度，現為粗工，收入不固定，未婚無子女（見本院卷第18頁、原審卷第66頁）之家庭生活經濟狀況等一切情狀，兼衡當事人之量刑意見，量處如主文第2項所示之刑。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

七、本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官許景森於本院實行公訴。