臺灣高等法院107年度上訴字第2727號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2727號

上訴人

即被告

葉慰祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1177號，中華民國107 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第2134號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉慰祥前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第564 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3 月14日釋放出所執行完畢，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第924號為不起訴處分確定，復於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第802 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月24日釋放出所執行完畢，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第180 號為不起訴處分確定，再於92年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1740號裁定施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正釋放，而其施用毒品犯行，並由臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，經原審法院以92年度易字第2594號判決處有期徒刑1 年2 月，上訴後，經本院以93年度上訴字第486 號撤銷原判決，改判處有期徒刑10月確定，並於94年7 月19日縮刑期滿執行完畢。又於100 年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第1015號判決處有期徒刑9 月，上訴後，經本院以100 年度上訴字第2197號判決駁回上訴確定；於100 年間另因施用第一級毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第1016號判決處有期徒刑1 年，上訴後，經本院以100 年度上訴字第2228號判決駁回上訴確定，上開2 罪，嗣經原審法院以100年度聲字第5070號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於102 年5 月28日縮刑期滿執行完畢。再於103 年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度交簡字第420 號判決處有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣3 萬元確定；於103 年間，另因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審訴字第180 號判決處有期徒刑1 年1 月，而分別經本院以103 年度上訴字第2379號及最高法院以103 年度台上字第4408號判決上訴駁回確定，上開2 罪，則經臺灣士林地方法院以104 年度聲字第376 號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。後於104 年間，因施用毒品案件，經原審法院以104 年度審訴字第585 號判決處有期徒刑1 年，並經本院以104 年度上訴字第2590號判決上訴駁回確定，而與前揭應執行有期徒刑1 年3 月部分接續執行，於105 年8 月24日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至106 年3 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年3 月1 日17時許，在新北市三重區徐匯中學捷運站廁所內，以將第一級毒品海洛因摻水再使用其所有針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日18時40分許，在新北市三重區仁愛街705 號前，因行跡可疑經警盤查，而於其施用第一級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動將第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1595公克），及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1 支交付警員，並供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而接受裁判。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告葉慰祥對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上揭事實坦白承認，且其於107 年3 月1 日為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號087892）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年3 月20日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第21頁、第43頁），此外，復有自願搜索同意書、臺北市中正一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；扣案物照片4 張在卷足憑（見偵卷第14至17頁、第19頁），及上開被告所有之第一級毒品海洛因1 包及注射針筒1 支扣案為證，而扣案白色粉末1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心進行檢驗，檢驗結果：實稱毛重0.3200公克，淨重0.1620公克，取樣0.0025公克，驗餘淨重0.1595公克，檢出第一級毒品海洛因成分等情，亦有該中心107 年3 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1份在卷足考（見偵卷第44頁）。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查本件被告於上開時、地，因行跡可疑經警盤查，然於警方向其詢問有無攜帶違禁物品時，隨即主動自其左後褲袋中取出海洛因1 包及注射針筒1 支交由警方扣案，並供認上開施用第一級毒品之犯行，且同意配合採尿，有偵查報告及被告107 年3 月1 日警詢筆錄各1 份在卷可考（見偵卷第6 頁、第7 至9 頁），堪認被告就上揭事實欄二所示施用第一級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（五）再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒及強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

三、沒收部分：

（一）扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1595公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

（二）扣案之注射針筒1 支，係被告所有，且為供其犯施用第一級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第87頁），應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段等規定為依據，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中肄業之智識程度、未婚育有1 名未成年子女、之前從事物流服務業之家庭經濟狀況（見原審卷107 年7 月5 日簡式審判筆錄第4 頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑9 月。並就沒收部分說明：（１）本件扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.1595公克），既經鑑定為第一級毒品海洛因，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併宣告沒收銷燬。（２）扣案之注射針筒1 支，係屬被告所有，且供其施用毒品之用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

（二）被告上訴意旨略以：本件原審適用自首之規定後，對被告所犯施用第一級毒品罪量處之刑度過重，尚有違自首減輕其刑之立法意旨及比例原則云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指情節，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。