臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐瑞壕

選任辯護人

江宜蔚律師(法扶律師)

上訴人

即被告

范姜士喆

指定辯護人

江承欣律師(法扶律師)

上訴人

即被告

廖妍宇

指定辯護人

蘇明淵律師(法扶律師)

上訴人

即被告

劉哲瑋

指定辯護人

葉千瑞律師(義辯)

上訴人

即被告黃天長

選任辯護人

鍾承駒律師(法扶律師)

上訴人

即被告

廖希恩

選任辯護人

劉彥呈律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1021號，中華民國113年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第12339號、第24769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本院審理範圍依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件僅被告徐瑞壕、范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋、黃天長、廖希恩（下稱被告等6人）對原判決提起上訴；經本院於準備程序及審理時向被告闡明，其等均明示僅就原判決之刑部分上訴（本院卷一第346頁、本院卷二第50-51、176-177頁）。檢察官並未上訴，本院審理範圍僅限於上開被告等6人所犯，經原判決有罪，刑之部分審理，並以原判決所認定犯罪事實、適用法條（罪名）為審酌依據。

貳、被告等人上訴意旨：

一、被告徐瑞壕上訴意旨略以：被告徐瑞壕於法院審理中坦承犯行，已減少法院訴訟程序訟累，原審並未考量，且以被告徐瑞壕於警詢、偵查中均未坦承犯行，剝奪被告徐瑞壕依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之權利，判處被告徐瑞壕所犯各罪7年以上有期徒刑之罪，有量刑過重之情，請求依刑法第59條規定減輕其刑，從輕量刑云云。

二、被告范姜士喆上訴意旨略以：被告范姜士喆就本案所參與之犯行，自警詢、偵查起迄至法院審理時均坦認犯行，並配合檢警查緝，節省訴訟資源；且被告范姜士喆並非本案主謀，本件所參與之販賣毒品、犯罪工具等均非其出資所取得，被告范姜士喆於本件角色均擔任低階交付毒品之「司機」（即依指示前往約定地點交付毒品及收取價金，下同）角色，所獲取酬勞不高，僅有4次犯行，販售數量均各次1包，單次販售價金不高，所得酬勞甚微，原審量刑過重，請從輕量刑，並依刑法第59條規定減輕其刑云云。

三、被告廖妍宇上訴意旨略以：被告廖妍宇就本案所參與犯行，自警詢、偵查起迄至法院審理時均坦認犯行，並配合檢警查緝，節省訴訟資源，犯後態度良好；且非本案主謀，本件所參與之販賣毒品、犯罪工具等均非其出資所取得，於本件僅擔任低階聯絡交付毒品之「掌機」（即接聽購毒者來電，與之約定交易毒品數量、金額、時間、地點，並通知司機，下同）轉達交易毒品訊息給「司機」之工作，雖參與8次犯行，但每次販售價格不高，所獲取酬勞不高，原審量刑過重，請從輕量刑，並請依刑法第59條規定減輕其刑云云。

四、被告劉哲瑋上訴意旨略以：被告劉哲瑋就本案所參與犯行，自警詢、偵查起迄至法院審理時均坦認犯行，且自民國109年1月4日凌晨4分53秒最後一次接聽電話，擔任「掌機」工作後，自行斷絕與徐瑞壕聯繫，堪認被告劉哲瑋已主動中止擔任「掌機」角色，亦即事後已因己意中止參與販毒行為，且被告劉哲瑋未親自接觸買賣之毒品及價金，所犯情節尚輕，原審量刑過重，有情輕法重、情堪憫恕之情，請依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依刑法第59條規定遞減輕其刑云云。

五、被告黃天長上訴意旨略以：被告黃天長就本案所參與犯行，自警詢、偵查起迄至法院審理時均坦認犯行，被告黃天長因家中經濟不佳，一時失慮，參與本案擔任「司機」一職，依指示前往交付毒品，於本案犯罪組織中為最低層角色，參與時間不長，於109年3月即未再參與，所獲得酬勞甚低，與販毒集團或大盤商所販售數量、金額及牟取利益，均有不同，原審量刑過重，有情輕法重、情堪憫恕之情，請依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依刑法第59條規定遞減輕其刑，從輕量刑云云。

六、被告廖希恩上訴意旨略以：原判決於理由中並未說明被告廖希恩是否應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，自有違誤；被告廖希恩參與本案擔任「司機」一職，受「掌機」指示前往交付毒品並收取價金，於本案犯罪組織中為最低層角色，參與次數僅5次，但量處刑度卻與「掌機」相同，原判決量刑時未斟酌被告廖希恩在集團中與其他被告之地位、犯罪次數量刑，依各自所參與程度觀之，有違比例原則及平等原則。況被告廖希恩犯後態度良好，請依刑法第59條規定遞減輕其刑云云。

參、刑之加重、減輕

一、累犯：

1.被告徐瑞壕前因轉讓偽藥案件，於105年間經原審法院以105年度審簡字第259號判決判處有期徒刑3月確定，被告徐瑞壕入監執行後，於106年6月24日執行完畢等情，有本院被告徐瑞壕前案紀錄表附卷為憑。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡酌其前案所犯之罪與偽藥危害相關，其再犯本案毒品之罪，兩者罪質相類，足顯其對刑罰適應力薄弱，本院認若對其本案12次販賣第三級毒品犯罪均予以加重其刑，與罪刑相當原則尚無違背，爰均依刑法第47條第1項規定均加重其刑。被告徐瑞壕及其辯護人請求不依累犯規定加重其刑云云，然查被告徐瑞壕就上開有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；而依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告徐瑞壕前因轉讓偽藥案件，經法院判處罪刑並執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5年內又故意再為本件各次販賣毒品犯行，參酌前、後案所犯均為有關於偽藥及毒品案件，足認被告徐瑞壕忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定均加重其刑，被告徐瑞壕及其辯護人此部分所稱難認有理由。

2.被告黃天長前因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第1283號判決判處有期徒刑8月、2年，定應執行有期徒刑2年6月，並迭經臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第655號判決、最高法院以105年度台上字第2066號判決駁回其上訴而確定，入監執行後，於107年8月13日假釋出監並付保護管束，嗣於108年4月15日保護管束期滿而假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告黃天長前案紀錄表在卷可佐，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上固符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，然衡酌被告黃天長前案所犯案件，與其本案所犯毒品犯罪之罪質、保護法益不盡相同，依釋字第775號解釋意旨，爰裁量不依累犯規定加重其本案所犯各罪之法定最低度刑。

二、毒品危害防制條例第17條第2項：

1.被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；而修正施行後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經綜合整體比較前述新舊法規定後，新法規定並未較有利於被告，則被告6人本案販賣毒品犯行，若符合該條例第17條第2項規定減刑規定適用，應適用修正施行前即行為時之規定。

2.被告范姜士喆所犯本案4次販賣第三級毒品（其中附表編號13所為，係犯109年修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪）犯行、被告廖妍宇所犯本案8次販賣毒品犯行、被告劉哲瑋所犯本案7次販賣第三級毒品犯行、被告黃天長所犯本案11次販賣第三級毒品犯行、廖希恩所犯本案5次販賣第三級毒品犯行，其等就各自所犯本案各次販賣毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，均應依109年修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

3.被告徐瑞壕及其辯護人固以原判決未依109年修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有違誤為由，提起上訴。然查：被告徐瑞壕於警詢時供稱：我沒有加入販毒集團，共同從事賣毒品牟利不法行為；也不願自白供述參與販毒集團之不法行為、也不知道販毒集團幕後老闆是何人及販售毒品分工方式，我也沒有參與等語（109年度偵字卷第12339號卷一第244-245頁），且對於警方提示通訊監察譯文詢問被告徐瑞壕時，其均供稱：不知道、不是（同上卷一第247-294頁），繼於偵查中供稱：我沒有無加入販毒集團擔任掌機並提供工作機予集團成員等語（同上卷三第162）。據上，被告徐瑞壕並未於警詢、偵查中自白坦承原審判決附表一編號1至12所示12次販賣毒品犯行，雖於原審（附表編號1所示販賣第三級毒品部分除外，詳後述）及本院審理中坦承犯有上開販賣毒品犯行，然其於面對檢警訊、詢問均未坦承，自不該當於109年修正前毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中及審判中均自白，減輕其刑規定之要件。被告徐瑞壕及其辯護人以其於法院審理中已坦承犯行，已減少法院訴訟程序之訟累，原審未依109年修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已剝奪其減刑權利云云，自無足採。

⒋另被告徐瑞壕及其辯護人辯稱：被告徐瑞壕於原審審理時就所犯原審判決附表一編號1至12所示犯行均已坦認，然原判決卻認定被告徐瑞壕就原審判決附表一編號1所示犯行未認罪，自有違誤云云，然查，被告徐瑞壕於原審110年8月25日準備程序時供稱：我只坦承總共有原審判決附表一編號2至12（起訴書附表一編號16、18、20、27、30、31、32、34、39、41、53），共計11次，這些是我掌機所共同販賣第三級毒品，其他次不是我掌機，或我印象不清楚，故否認等語（原審卷一第416頁），且該次準備暨答辯狀，亦為相同主張（原審卷一第423頁）；復於111年11月21日準備程序時被告徐瑞壕及其辯護人亦為同上陳述（原審卷二第109-101頁）；又於112年11月21日準備程序時被告徐瑞壕及其辯護人亦均陳稱：同前所述等語（原審卷二第265、267頁）；再於112年11月29日審判程序，被告徐瑞壕及其辯護人亦均陳稱：同前所述等語（原審卷三第202頁）；迨於112年12月13日審判程序時被告徐瑞壕亦陳稱：我坦承原審判決附表一編號2至12（即起訴書附表一編號16、18、20、27、30、31、32、34、39、41、53）共11次之犯行，這些是我掌機的部分，除了這11次以外的掌機我都否認等語（原審卷三第358頁），並於法院訊問對犯罪事實意見時，亦陳稱：同前所述等語（原審卷三第371-372頁），辯護人則辯護稱：被告徐瑞壕有做過的事會坦承，沒有做過的事無法承認等語（原審卷三第375頁），該次審判期日辯護狀亦僅陳稱：被告徐瑞壕坦承原審判決附表一編號2至12（即起訴書附表一編號16、18、20、27、30、31、32、34、39、41、53）共11次犯行等語（原審卷三第375頁），承上說明，被告徐瑞壕於原審時就附表編號1所示犯行，於原審並未坦認犯行，被告徐瑞壕及辯護人此部分所辯與卷證不符，自無足採。

三、組織犯罪防制條例第8條第1項後段：

1.被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正前規定：「犯第三條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第三條之罪…偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後之規定須偵查及歷次審判中均自白者始減輕其刑，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。2.想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋、黃天長、廖希恩等人就參與犯罪組織之犯行於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，揆諸上開說明，渠等所犯參與犯罪組織，與所犯販賣毒品罪為想像競合犯之裁判上一罪關係，且屬輕罪，故此減輕事由僅作為刑法第57條量刑事由之參考，爰均於量刑時一併衡酌該部分事由。至被告徐瑞壕於警詢、偵查中則均未自白此部分犯行（同上卷一第247-294頁、同上卷三第162），於量刑時自無法衡酌該部分減輕其刑事由。至原判決雖漏未述及除被告徐瑞壕外，就其餘被告5人於販賣本件毒品之首次犯行與所犯參與犯罪組織罪，依想像競合犯從一重販賣毒品罪處斷，此部分應僅作為刑法第57條量刑事由之參考，惟原判決於量刑已敘明審酌考量被告范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋、黃天長、廖希恩等人於販毒組織內之擔任之角色、分工，於本案各自犯罪之行為分擔等情，已實質衡酌該項量刑因子，故不影響判決本旨，爰不作為撤銷原判決之理由。

四、被告劉哲瑋無刑法第27條中止犯減刑規定適用：被告劉哲瑋及其辯護人辯稱：被告劉哲瑋自109年1月4日凌晨4分53秒最後一次接聽電話後，自行斷絕與徐瑞壕聯繫，被告劉哲瑋已主動中止擔任「掌機」角色，應有中止犯減刑規定之適用云云。惟按中止犯屬未遂犯之一種，應具備一般未遂犯之成立要件，並須行為人主觀上係出於自願之意思，客觀上中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），始足當之。於共同正犯共同實施犯罪之情形下，其中一人或數人，縱中止自己分擔之部分犯罪行為，但仍必須經由其中止行為，造成其他共犯遂行犯罪之障礙，例如勸導正犯「全體」中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定，減免其刑。依被告劉哲瑋所述其係自109年1月4日最後一次接聽電話後，自行斷決與徐瑞壕聯繫，被告劉哲瑋已主動中止擔任「掌機」角色，足見其於該次行為完成後，始未再參與本案其他販賣毒品行為，且無有效防止其犯罪行為結果之發生，其所為並無中止犯罪或防止結果發生之行為，而與中止未遂之要件不符。

五、刑法第59條：

1.被告等6人雖執前情請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。 然查：

⑴刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

⑵被告徐瑞壕：被告徐瑞壕知悉毒品戕害施用者個人身心健康、破壞社會治安，卻無視國法嚴峻，僅為取得財產上利益即鋌而走險，所生流毒擴散之危險性甚鉅，依此犯罪情節，對於社會治安、國民身心健康及社會秩序，均有一定程度之危害，仍共同為附表編號1至12所示販賣毒品犯行，且係以加入組織方式犯罪，並居於聯絡、擔任「掌機」角色，於本案犯罪分工中，非屬最低階角色，且以其如附表編號1至12所示販賣毒品次數、數量、金額等犯罪情節，況本案係參與販毒組織為集團性販毒，所參與之販賣毒品次數均非少，未見有縱科以最低度刑，仍嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，其關於請求適用刑法第59條之主張，即販賣金額及數量均輕微，均非可採。爰就其各次犯行，均不依刑法第59條規定酌減其刑。

⑶被告范姜士喆：被告范姜士喆行為時為智慮成熟成年人，有其年籍資料在卷，於本案犯行時正值年輕力壯，已知販賣毒品為違法之事，且其執以請求依刑法第59條減輕其刑之事由，為販賣次數僅4次，販賣價金新臺幣5千7百元，犯罪所得僅8百多元，數量、金額均輕微等語，依其所述，足徵其為獲取前述不法利益，仍願甘冒遭查獲之風險，顯然對其所為心存僥倖，況其於偵查、原審及本院審理中就其所犯販賣毒品犯行均坦認不諱，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已得大幅降低其刑度，就全部犯罪情節以觀，其犯本案查無特殊之原因與環境，難認有何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。

⑷被告廖妍宇：被告廖妍宇行為時係智識健全之成年人，有其年籍資料在卷，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，已有不該，且其本案犯如附表編號14至21所示販賣毒品次數達8次之多，社會危害性高，觀其參與販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又其所犯販賣毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告廖妍宇本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

⑸被告劉哲瑋：被告劉哲瑋明知毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，竟參與本件販賣毒品，不顧對國人身心健康及社會秩序所造成之潛在危險，且其正值青壯之年，卻不思以合法方式賺取金錢，竟為求輕鬆賺取報酬，鋌而走險共同為本案犯行，而其於本案擔任「掌機」工作，雖其工作性質不會接觸毒品及收取價金，惟屬整體販賣毒品犯行中不可或缺角色，聯繫進行毒品交易，助長毒品流通，對社會治安造成嚴重危害，其於本案各次犯行，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌其各次販賣情節，已無情輕法重之情，自無刑法第59條規定之適用。

⑹被告黃天長：被告黃天長知悉毒品無論級別，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，其誘於自身利益，於本案犯如附表編號1至2、4至9、11至12、21所示多達11次販賣毒品犯行，對社會治安已造成相當之危害，嚴重戕害國人身心健康與社會秩序，犯罪情狀顯非輕微，至被告辯稱當時係因失業找不到工作，在朋友介紹下做運送的工作云云，益徵其僅為圖私利，無視毒品之危害，並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且其所犯經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。

⑺被告廖希恩：　被告廖希恩明知毒品，其流通危害人體至鉅，向為國法所厲禁，其所犯附表編號10、17至18、20、27所示販賣毒品犯行，於數月之間販賣次數共5次，其中4次對象各不相同（僅附表編號10、18為同一對象），其行為已非偶然，其所為顯非僅止於一般吸毒同儕間之互通有無，並無視法令禁制，恣意共同販賣毒品，助長毒品流通，對社會治安造成嚴重危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌其販賣情節，已無情輕法重之弊，自均無刑法第59條規定之適用餘地。至被告廖希恩所稱犯罪動機、犯後態度及其配偶即將生產等家庭生活狀況諸節，於法定刑內依刑法第57條審酌，已足以適當反應。

肆、撤銷部分（被告廖希恩）

一、原審以被告廖希恩犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.被告廖希恩所犯各罪有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原判決諭知依該規定減刑後之宣告刑，但於判決理由中漏未論述適用之依據及理由。被告廖希恩上訴指摘原判決量刑就其於偵審中自白，未敘明減輕其刑之依據及理由，有理由不備違誤，為有理由。

2.按刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，在同一犯罪事實與情節，如已斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。原審判決於量刑時，均係以被告廖希恩之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌其參與犯罪組織，共同販賣第三級毒品供他人施用之犯罪情節與主觀惡性，而危害他人健康與社會治安，本不宜輕縱。惟念其犯後均坦承犯行，及其所犯有相關減輕其刑規定之適用（被告廖希恩有毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕其刑規定之適用，原審雖漏未論述此部分之依據及理由，已如前述，惟於量刑時已實際審酌此情，此由被告廖希恩犯如附表編號10、17至18、20、27所示各犯行，除上開減刑事由外，別無其他減刑事由，原審宣告刑各量處有期徒刑3年10月自明），一併於量刑時審酌修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段關於自白減輕其刑有利量刑因子（就其首次犯行），及其素行、智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表編號10、17至18、20、27原審判決罪名及宣告刑欄所示之刑，原審就各罪宣告刑所為裁量，已就刑法第57條所定各款事由，以行為人責任為基礎綜合審酌，並於理由欄內具體說明，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑權限之情形，並無不當；而被告廖希恩所犯上開各罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其處斷刑之下限均為有期徒刑3年6月，原判決各量處有期徒刑3年10月，已屬從低度量刑，自無過重之可言。被告廖希恩上訴指摘原審各罪宣告刑之量刑過重，為無理由。

3.然原判決就被告廖希恩所犯上開各罪部分，既有前開可議之處，應由本院就被告廖希恩犯如附表編號10、17至18、20、27之刑之部分予以撤銷改判，所定執行刑失所附麗，亦應併予撤銷。

二、量刑：

1.爰審酌被告廖希恩明知第三級毒品愷他命對他人身心健康戕害甚鉅，猶加入本案販毒組織而參與犯罪組織，為謀不法利益而以多人縝密分工方式販售第三級毒品，而為附表編號10、17至18、20、27之各次販賣第三級毒品犯行，助長施用毒品行為之氾濫，所為非是，並衡酌其本案擔任販賣毒品次數、分擔工作、坦承犯行，教育智識程度為高中畢業，案發時做倉庫物流，月收入約３萬，家中有爸媽及其太太，太太剛懷孕，家中經濟由其負擔等一切情狀，各予以量處如附表編號10、17至18、20、27本院科刑欄所示之刑。

2.被告廖希恩固辯稱：被告廖希恩擔任「司機」一職，受「掌機」指示前往交付毒品並收取價金，但量處刑度卻與「掌機」相同，有違比例原則及平等原則云云。惟查，被告廖希恩就如附表編號10、17至18、20、27所示5次販賣第三級毒品犯行，與附表各該對應欄位之擔任掌機之行為人間，均有犯意聯絡及行為分擔，而基於互相利用共犯彼此間聯繫購毒者商談交易毒品或送交毒品之行為，於販賣過程中分擔部分階段行為而達成販賣毒品之目的，即應對全部發生之結果共同負責。故被告廖希恩固於上揭各次犯行擔任司機角色，然乃販賣過程中不可或缺角色，承上說明，原判決就其各次犯行量處與擔任掌機之共同正犯相類似刑度，已詳加審酌及說明，既未逾越其所犯之罪，經依前揭規定減輕其刑後之法定刑度，亦無濫用裁量權，而有違反罪刑相當、比例原則及平等原則原則。其此部分所辯難認有理由。

3.復審酌被告廖希恩所犯各罪，罪質類似，犯罪手段重複，與所侵害法益種類相同，考量其販賣第三級毒品犯罪之整體可非難性等情狀，予以定應執行刑為有期徒刑5年2月。

4.被告廖希恩所受之宣告刑均逾2年，與緩刑宣告要件不符，爰皆不予宣告緩刑。

伍、上訴駁回部分（被告徐瑞壕、范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋、黃天長）被告徐瑞壕、范姜士喆、廖妍宇、劉哲瑋、黃天長等人（下稱被告5人）上訴意旨所執之理由不足採信，業經本院說明如前。況按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明審酌被告5人加入本案販毒組織而參與犯罪組織，為謀不法利益而以多人縝密分工方式販售第三級毒品或第四級毒品，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊值非難；惟考量被告5人犯後態度，於販毒組織內之擔任之角色、分工，於本案各自犯罪之行為分擔，兼衡被告5人各自之智識程度、於警詢中自陳之家庭經濟狀況，及其等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，及其等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，分別就被告5人所犯如附表各對應欄位所示犯行，分別量處如附表各編號各該對應欄位之行為人所示原審判決罪名及宣告欄所示之刑，並本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告5人犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，分別定其應執行之刑如原判決主文第1項至第5項所示。另因被告5人所受之宣告刑均逾2年，與緩刑宣告要件不符，爰皆不予宣告緩刑。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告5人之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳協展到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文民國109年修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。附表（原審判決除科刑部分外，餘均供量刑參考）：