臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

郭天輔

選任辯護人

陳柏舟律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第711號，中華民國113年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27707號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍：

㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經當事人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即均非第二審法院之審理範圍。

㈡本件經上訴人即被告郭天輔（下稱被告）及其辯護人明示僅就原審有關量刑部分提起上訴，不及於犯罪事實、罪名及沒收部分（見本院卷第277、315頁），是認被告只對原審之量刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原判決所處之「刑」之部分，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、原審認定之犯罪事實及罪名

㈠犯罪事實：被告明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有非制式手槍、非法持有子彈之犯意，於民國112年3月19日凌晨0時40分前某時，在不詳地點、以不詳方式取得如附表所示、具有殺傷力之仿GLOCK廠非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑8.9mm之非制式子彈16顆（其中6顆已試射）（以下合稱本案槍彈）後持有之，自斯時起非法持有上開槍彈。嗣被告於112年3月19日凌晨0時40分許，行經新北市○○區○○路000號前，因形跡可疑為警攔查，經徵得其同意後搜索，當場在其隨身包包內查獲本案槍彈，而悉上情。

㈡罪名：被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

三、本件之量刑因子

㈠刑之加重事由（刑法第47條第1項部分）

1.被告前因：⑴持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第1385號判決處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定；⑵持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第5837號判決處有期徒刑5月確定；⑶施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第1817號判決處有期徒刑6月確定；⑷施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第2301號判決處有期徒刑5月確定；⑸持有逾量第一級毒品案件，經本院以105年度上訴字第2473號判決處有期徒刑2年6月，再經最高法院以106年度台上字第2592號駁回上訴確定；⑹傷害案件，經本院以106年度簡字第7758號判決處有期徒刑3月確定。嗣上開⑴至⑹所示案件，經本院以107年度聲字第1266號裁定定應執行刑為有期徒刑4年3月確定，於109年11月12日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，迄112年1月12日縮刑期滿（其間曾執行觀察勒戒及強制戒治）執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可考，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告前案所犯之持有毒品、施用毒品及傷害等罪，與本件非法持有非制式手槍、非法持有子彈罪之保護法益、罪質、犯罪類型均屬有異，尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰反應力較薄弱，而有加重最低本刑之必要，故不依累犯加重其刑，僅列為刑法第57條第5款有關「犯罪行為人之品行」量刑審酌事由。

㈡無自首相關規定之適用

1.本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於113年1月3日修正施行、自同年月5日起生效。就該條例第18條第1項修正前規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍礮、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，修正後則規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，由「減輕或免除其刑」改為「『得』減輕或免除其刑」，是修正後之規定並無較有利於被告之情形。依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定為審酌。

2.又犯槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之減刑規定，為刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑。然此二者，均以被告合於「自首」之要件，即對於未發覺之罪自首而受裁判為前提。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此「嫌疑」，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之。員警於盤查開始時，或可稱尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，然於員警不斷為盤查勤務（包括其後之正式搜索）後，被告始點滴吐實（即所謂「擠牙膏」式回答），待警察早由一連串盤查勤務及搜索被盤查者隨身攜帶之物品，己逐步鞏固並建立對於「形跡可疑」者與特定犯罪間之直接、緊密及明確聯繫時，即可認警察對於被盤查者之犯罪已由原先之「單純主觀上之懷疑」提昇為「有確切之根據得合理之可疑」，縱被盤查者事後另有配合警察或再為自白之行為，亦與自首要件不符。

3.經查：本案係被告於112年3月19日凌晨0時40分許，行經新北市○○區○○路000號前，因遇巡邏員警後有加速違規行駛人行道逃逸之可疑行為，經警攔查，徵得被告同意後對被告隨身攜帶之包包進行搜索，始扣得本案槍彈等情，固經被告自陳明確（見偵字卷第16頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第31-37頁）在卷可稽。然經勘驗員警對被告進行搜索時配戴之密錄器影像，結果：被告雖配合打開斜背包拿出眼鏡盒供警員查看後放回包包，然被告隨即將眼鏡盒、包包內之長方形物品一併擺到包包內側，此舉止使與被告面對面近距離之員警察覺，旋以右手持短型強光手電筒深入包包內部照射，其後首度詢問被告：「等..等下，這裡啦！這個啦！」，員警並將左手伸入包包內部，被告則稱：「眼鏡盒阿」，警員（手持強光手電筒持續照射）二度詢問稱：「這個啦，裡面啦。對啦。」，被告再回稱：「沒有啊」，警員三度堅持詢問表示：「有啦！」，被告方表示：「那把槍喔」，警員立即以左手自被告包包內取出1把槍枝，該槍枝外表無任何遮掩、包裝等情，有原審113年5月8日勘驗筆錄、本院114年6月5日勘驗筆錄暨附件截圖（見訴字卷第200-202頁、本院卷第285-291頁）在卷可稽，足認因被告斜背包內之本案槍彈並無任何包裝遮掩其外型，一旦翻開包包外蓋、並敞拉包包開口，即可一目瞭然其內置有槍枝，況員警於現場更近距離以強光手電筒照射、輔以伸手撫摸，故可知員警於首度詢問被告「等..等下，這裡啦！這個啦！」時，即已發現特定物品、確認被告持有手槍之事實，方會於被告一再矯飾為「眼鏡盒」、二度回稱沒有、表達無特殊違禁物品之意時，仍持續三度堅持詢問確認、更不放棄持續搜索行為。故員警基於客觀上眼見所得槍枝外型、手部撫摸槍枝質感，於首度詢問被告「等..等下，這裡啦！這個啦！」時，主觀上已鞏固並建立對於被告與特定之持有槍枝犯罪間之直接、緊密及明確聯繫，由原先之「單純主觀上之懷疑」提昇為「有確切之根據得合理之可疑」，揆之前揭說明，該時員警即已發覺被告持有槍枝之犯罪。又被告則係於員警已經伸手入包包探得手槍後，第三度遭警詢問後方坦承持有槍枝，於此同時員警已可順利自包包中取出槍枝、掌握扣案，則被告此時始向員警坦承犯行，更無何「主動」交出上開槍彈可言，而僅屬事後之自白，而與自首之要件有間。故被告及其辯護人主張：員警在搜索時不知道是什麼東西，我在員警拿出槍枝前，就已經告知員警說是「槍」，符合自首云云，尚難憑採。

㈢無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用：1.本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例之修正業如前述。就該條例第18條第4項修正前規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，修正後規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，由「減輕或免除其刑」改為「『得』減輕或免除其刑」，是修正後之規定並無較有利於被告之情形。依刑法第2條第1項前段規定，本件同應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定為審酌。

2.然就本案槍彈來源言：

⑴本件經警於112年3月19日查獲後，被告於112年12月18日為警查獲另持有1把手槍、子彈4顆，經本院以113年度上訴字第5934號判決處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，被告在該案件中初供稱：槍彈是我哥哥郭子儀（原名郭能佳，已於110年2月17日死亡）在「111年」過世時留下2把槍、子彈我不知道多少云云，後又供稱：槍彈是我哥在「109年12月間」交給我的，一把即在113年3月間被告為警察查獲（應係日期誤載，所指為本件查獲）云云，有本院被告前案紀錄表、本院前開案號判決（下稱後案，見本院卷第105-113頁）在卷可稽。

⑵復被告因本案前於警詢時供稱：查獲當日（應係指112年3月18日）上午在新北市永和區福和橋下跳蚤市場購買等語（見偵字卷第19頁）；後於偵查中陳稱：槍彈為我哥哥郭能佳在109年12月底在我永和居處給我一個盒子，過幾天我打開盒子就看到本案槍彈等語（見偵字卷第109頁）。

⑶是由被告於本案、後案所稱之槍枝來源可知，被告前後供述矛盾，顯為隱匿槍枝來源。且以本案、後案槍枝查獲情形言，被告於本案並無「供述全部槍彈來源」。又被告所稱之槍枝來源為「郭子儀」，業已死亡，亦無何因而查獲之情。是本件尚無證據足以認定有因被告供述本案「全部」槍彈之來源「因而查獲」之事實，是本案自無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用，附此敘明。

㈣無刑法第59條規定之適用

1.按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。

2.經查，持有槍彈對社會治安潛在危害性不可謂不大，且我國嚴禁非法持有槍砲且就非法持有槍砲定以重刑，係公眾週知之事實，被告為智識程度正常之成年人，自難諉為不知。被告甫於112年1月12日執行完畢出監，相隔2月餘即為警查獲本件持有本案槍彈，後又於8個月後二度為警查獲持有槍、彈（即後案）等情，業如前述，被告一再犯同一罪質之案件，並非偶一為之，其後就槍彈來源更為保留陳述，是依其犯罪情節，顯無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情，復觀被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，參酌槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定刑度為「5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」，亦難認有何情輕法重之情，而無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

四、駁回上訴之理由

㈠原審以被告係犯非法持有非制式手槍、子彈罪，並說明本件並無依據刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，亦無適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地（至原審就本件雖未及審酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正，惟據前述，原審所據以論科、沒收之規定，因結果並無不同，對判決不生影響，適用法律並無違誤，不構成撤銷之原因，併予說明），再以行為人之責任為基礎，審酌被告之智識程度、工作及家庭經濟狀況、犯罪情節、犯罪動機、對社會治安造成之潛在危害程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金4萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準為1千元折算1日，經核原審上開量刑之諭知尚屬允恰。

㈡被告上訴意旨雖以：本件被告係同意警方搜索後，打開包包供員警檢查，當員警詢問包包內側為何物時，即已告知員警為槍，因槍枝係以襪子包裹，外觀無法直接發現槍枝，故而被告係於員警尚未發現槍枝時，即已告知為槍枝。原審勘驗搜索光碟時，被告不在場，又未傳喚員警作證。本件應符合自首之要件，請求依據自首之規定予以減刑，並從輕量刑云云。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。經查本件並無自首相關減刑規定之適用，業如前述，原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事項，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

㈢從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認為有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。