臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

葉慰祥

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度審易字第2499號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度毒偵緝字第322號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、本院審判範圍之說明刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告葉慰祥（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（見本院卷第21至22、76、128頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍。

貳、本案據以審查量刑當否之犯罪事實及罪名

一、犯罪事實被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年9月1日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第450號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於113年5月15號中午某時，在公共廁所或其工作地點之宿舍內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

參、刑之加重事由按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年台上大字第5660號裁定意旨參照）。查被告前於：①106間因施用第一級毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第330號判處被告有期徒刑1年，由本院以106年度上訴字第3132號駁回上訴確定；②又於107年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第1177號判處有期徒刑9月，由本院以107年度上訴字第2727號駁回上訴，嗣經最高法院以108年台上字第2776號駁回上訴確定；③再於同年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第1482號判處應執行有期徒刑10月確定；嗣②③案經本院定應執行刑1年5月，被告於107年3月21日入監服刑，於109年6月2日縮短刑期假釋出監，於同年月15日縮刑期滿執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第37至41頁），足認被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。本件檢察官固未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，於本院審理時提出主張並具體指出證明之方法（見本院卷第131至132頁），而不得作為加重其刑之基礎，惟本院自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此說明。

肆、駁回上訴之理由

一、原審審酌被告未澈底戒除惡習遠離毒害，再犯本件施用毒品犯行，其戒除毒癮決心顯然薄弱，素行不良，為期使被告經此教訓能澈底悔悟，遠離毒品，參酌被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於原審審理時自陳：國中肄業，目前從事照服員，月收入約新臺幣3萬元，無須扶養家人，家庭經濟狀況勉持之智識程度、生活狀況等一切情狀（見原判決第2頁），量處如原審檢察官求處有期徒刑8月之刑。經核原審之量刑，並未偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而有失出失入之情形，應屬妥適。

二、被告上訴意旨雖以：被告於警詢、偵訊均坦承犯行，態度良好，且被告於前案僅被判刑6月、7月，雖殘害自身健康但未涉及其他犯行，請考量被告學識不足，因腳更換人工關節遭細菌感染，才會施用毒品，今已深覺悔悟，請予從輕量刑等語（見本院卷第21至23、76、128、130頁）。惟被告除有前開構成累犯之前科紀錄外，其於本次犯行前，亦曾犯施用第一級毒品罪，分別經臺灣新北地方法院以113年度審簡字第1294號判處有期徒刑6月（犯罪時間為113年2月17日），及經臺灣士林地方法院以113年度審易字第1243號判處有期徒刑8月（犯罪時間為113年1月29日），綜合觀察被告多次犯施用第一級毒品罪之前科紀錄，可認被告對於國家法律禁絕毒品之規定心存僥倖，遵法意識相當薄弱，而難認其有悔悟之心。再按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為有期徒刑6月以上、5年以下，經原審依累犯規定加重後，其最低處斷刑為有期徒刑7月。原審關於科刑之部分，既已斟酌前述刑法第57條相關事項而量處被告有期徒刑8月之刑，自難謂原審量刑有何過重之情。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決量刑不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡東利提起公訴，由檢察官吳宇軒到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。