臺灣高等法院88年度上訴字第3664號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　88年度上訴字第3664號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

郭宏義律師

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

劉承斌律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

王東山律師

　　　　　　　　李美寬律師

　　　　　　　　王瀅雅律師

上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第712號，中華民國88年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第3185號、第8005號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○係臺北縣石碇鄉公所秘書；己○○係同鄉公所財經課約僱人員，擔任工程發包及驗收業務，二人係堂兄弟關係（戊○○從母姓），均為依據法令經辦公用工程之公務人員。民國（下同）八十六年五月一日，該鄉烏塗村村長林卻報修該鄉○○○○段約一公里處崩坍路基工程，經戊○○與己○○偕同村長林卻至現場勘查丈量，彼二人明知該地點坍方長度僅四公尺，施作橫長五公尺，高四‧三公尺之護坡擋土牆即生效用，竟共同基於不法所有之概括犯意，由己○○於同年五月二日簽請維修，並於簽文附件之公文書上，以少報多，虛報「坍方長度七公尺」之數量及設計橫長七公尺，高七‧五公尺之護坡擋土牆，藉以浮編工程預算新臺幣（下同）二十八萬五千二百十二元之價額，伺機從中圖利，足生損害於臺北縣石碇鄉公所，經戊○○批准後（當時鄉○○○道出國，由戊○○代行職權），即由戊○○逕找包商丙○○至現場估價，丙○○以橫長五公尺，高四‧三公尺之工程估得八萬元之報酬，戊○○認有機可圖，當場即允由丙○○施作，並告知丙○○請款程序由其處理，高某不必開立發票。嗣為符合形式上之程序以掩人耳目，戊○○先找弘展營造公司負責人黃岩秀、金陽營造有限公司負責人高金輝提出估價單參與比價，因二人未提出估價單而作罷，繼而於同年五月十一日向不知情之甲○○，佯稱丙○○做了一個工程共二十八萬元，因無牌照不能請款，要求甲○○虛開二十八萬元之統一發票以便請款，甲○○懾於多項工程款未領，勉為答應，而求助其借牌之詠慶營造股份有限公司（下稱詠慶公司）之負責人李玟娟（公訴人誤為李詠娟），李玟娟（未經公訴人起訴）為從事業務之人，有製作統一發票之附隨義務，與甲○○共同明知詠慶公司並未得標，竟於五月十三日填製金額二十八萬元之不實之會計憑證統一發票一張，於五月十四日持交甲○○轉給知情之戊○○，足生損害於臺北縣石碇鄉公所及會計憑證管理之正確性。嗣戊○○又以只有發票不能請款為由，央求甲○○提供三張估價單以完成比價程序，甲○○礙於情面，即於五月中旬請求李玟娟代開詠慶公司於五月十日參加比價，金額為二十八萬元之估價單一紙，另又委託國本水電工程公司負責人林有儀向欣泉土木包工業已離職之員工郭國興借用欣泉土木包工業於五月九日參加比價，金額為三十一萬五千元之估價單一張，因未能湊足三張估價單，甲○○再商請李玟娟提供一張估價單，李玟娟即未經敏慶土木包工業負責人許正敏之同意及授權（未經公訴人起訴），在詠慶公司內，於空白之估價單倒填比價日期為八十六年五月九日，金額為二十九萬八千元，再拿敏慶土木包工業以前當永慶公司（八十三年公司之名稱）連帶保證人時授權李玟娟所刻「敏慶土木包工業」、「許正敏」之大、小印章，盜蓋於估價單上，以偽造估價單之私文書，持交予不知係偽造之甲○○使用，足生損害於敏慶土木包工業及許正敏。甲○○取得三張估價單後，即併交予戊○○，戊○○即趁承辦人陳桂棠不在座位上時，分三次每次一張置於其桌上，使不知情之陳桂棠誤為廠商自行送件而依程序層轉戊○○核准，虛由詠慶公司得標。同年五月二十八日，戊○○向烏塗村村幹事取得五月一日勘驗時之照片及丙○○所拍得施工後之照片共二張連同前揭發票交予甲○○向陳桂棠報請驗收請款，陳桂棠即依慣例請當初到現場勘驗之己○○驗收，己○○為與戊○○共同圖取浮報之金額，明知戊○○叫丙○○所完工之擋土牆僅橫長五公尺、高四‧三公尺，與其所虛報設計之擋土牆橫長七公尺，高七‧五公尺之規格尺寸不符，竟於五月二十八日在臺北縣石碇鄉公所費用動支請示單之公文書上「驗收及證明人」欄上蓋章，使鄉公所誤為工程已據其驗收合格，而憑此發放工程款，足生損害於鄉公所。同年六月五日，臺北縣石碇鄉公所通知甲○○領取上開工程款，王女領得鄉公所交付之臺北縣石碇鄉農會所簽發二十八萬元之支票（以下簡稱農會支票）一紙後，未待農會支票兌現，即於同日先從自己所有之台北區中小企業銀行深坑分行領出二十八萬元現金，在公所門前交給戊○○，領得之農會支票則交由李玟娟存入詠慶公司帳戶。戊○○浮收工程款後，僅給付高某六萬元。嗣丙○○風聞甲○○宣稱「丙○○做擋土牆真好賺，一下就二十八萬元」，始知戊○○要甲○○開立二十八萬元之發票，為查明真象，丙○○即央請同鄉之鄉代表林忠信於九月一日，出面向鄉公所查詢，並向戊○○質問此事，九月二日，戊○○偕同己○○、石碇鄉民代表會副主席丁○○至丙○○之休閒農場與丙○○談判，因丙○○不肯罷手，不歡而散，戊○○唯恐浮收工程款之事跡敗露，即與己○○、甲○○及以駛挖土機為業之陳信傳（原名為顏信傳，被陳萬來、陳周阿桃收養後，改姓名為陳信傳，為戊○○之堂弟）（業經有罪判決確定），以原擋土牆與設計圖之尺寸不合及道路接縫處有裂縫為由，重修擋土牆，共謀湮滅戊○○、己○○浮報之刑事證據，首先由己○○未知會承辦人員陳桂棠，擅於九月二日在簽文之公文書上，虛偽簽報「因安珀颱風侵襲，造成上開擋土牆工程基腳裸露，因而發現高度、長度與原設計不符‧‧‧應全額函請廠商繳回，所失之責還懲處云云」等不實事項，次由戊○○以便條紙加註「經查屬實，惟此處係路基塌陷，恐損及路面，造成交通中斷之虞，飭令承包商依原設計即日改善，施作完竣後，由本所派員驗收結算，另案簽核。」等語，使不知情之鄉○○○道信以為真，於九月五日核可，足生損害於丙○○及詠慶公司。再由戊○○未待鄉長核可，指示甲○○於九月四日指揮陳信傳以挖土機在原擋土牆之兩側及基腳土方挖除，使原擋土牆失去支撐力而下滑，致看不出原擋土牆之長、高度後，王女再於九月五日僱用不知情之土木包商馮建勝於被破壞擋土牆之外圍興建橫長七公尺之擋土牆，將原擋土牆包裹於內而無法窺其原貌，圖使司法機關無從查察。案因烏塗村中楒腳段之居民黃連春於八十六年九月四日晚間自外工作回來，發現早上出門時尚完好之擋土牆已下滑，而以電話告知村長林卻，林卻於九月五日至現場果見擋土牆崩坍，工人已在施工，回程於途中巧遇丙○○，即向其說：「你要死了，你做的擋土牆為何整個掉下來」等語，丙○○即於九月五日及六日，持照相機將新擋土牆施工情形拍照存證，並向法務部調查局臺北縣調查站檢舉而查得上情。

二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、訊之被告戊○○坦承曾與村長林卻、己○○至中楒仔腳段約一公里崩坍路基處勘驗，並經辦處理有關擋土牆之興建，嗣又飭令承包商依原設計改善等情，被告己○○對於八十六年五月二日簽請報修前揭擋土牆工程，並設計橫長七公尺，高七‧五公尺之護坡擋土牆，編列二十八萬五千二百十二元之預算，及於五月二十八日驗收，並於費用動支請示單上蓋章合格，於九月二日簽報原擋土牆高度、長度與原設計不符，應全額函請廠商繳回等事實亦坦承不諱，並有烏塗村五月一日報修公函、己○○設計圖、五月六日鄉公所同意修復公文、石碇鄉公所費用動支請示單、九月二日簽文、九月六日給包商詠慶公司整修公文等在卷可查；訊之被告甲○○對於提供詠慶公司發票一紙及三張估價單以供戊○○辦理請款手續並領取二十八萬元工程款及支付二十八萬元予戊○○等請亦供認不諱，並有詠慶公司五月十三日之發票及估價單各一張、欣泉土木包工業、敏慶土木包工業估價單各一張等附卷可憑。惟被告戊○○辯稱：本件工程是借甲○○詠慶公司名義以二十八萬元得標，由丙○○施做，因甲○○要扣掉包含借牌費五萬元，實際拿給伊只有二十三萬元，伊再給丙○○十五萬元，剩下八萬元，其中伊分得五萬元，三萬元給己○○，第二次施工係因颱風過境後，擋土牆受損，由己○○簽公文，甲○○負責僱工將擋土牆打掉重做，另估價單部分，是甲○○拿來，伊不知她怎麼拿給承辦人，伊沒有偽造估價單等語。被告己○○則辯稱：八十六年五月七日，伊至崩坍現場丈量，坍方範圍確有長七公尺、高七點五公尺，伊是按照實際丈量尺寸設計及驗收工程，本件預算二十八萬五千二百十二元是經過計算，並無浮編預算情事，包商也沒拿錢給伊等語。被告甲○○辯稱：戊○○要求伊開立發票及湊足三張估價單，因伊有一千多萬元工程款尚未取回，迫於無奈，才虛開詠慶公司發票及給戊○○二十八萬元工程款，惟伊並不知戊○○拿發票是為了貪污，伊並未參與擋土牆第二次施工，亦未叫馮建勝去做，沒有湮滅證據情事等語。

二、經查：（一）、右揭由被告戊○○逕找丙○○以八萬元代價施工，及由被告戊○○找被告甲○○代開發票請款，並非由詠慶公司得標等情，業經證人丙○○於調查局及偵、審中指證不移（參87年度偵字第8185號偵查卷第一宗，簡稱偵一卷第77頁反面、第86頁反面、第87頁正面、第 196頁正面、第197 頁正面、同上卷第二宗，簡稱偵二卷第11頁反面、第14頁正面、原審卷第二宗第120頁正反面至第121頁反面），並經被告甲○○於原審調查時供認明確。又被告戊○○並未通知林有儀參加比價，欣泉土木包工業之估價單是欣泉土木包工業已離職之員工郭國興借予林有儀使用，而由林有儀交付予被告甲○○一節，亦經證人林有儀於原審調查時供證在卷（參原審卷第二宗第92頁正面至第94頁反面）及證人欣泉土木包工業之負責人羅金泉於調查局證稱屬實（參偵一卷第170頁反面、第171頁正面）。又被告甲○○因尚缺一張估價單而求助於詠慶公司之負責人李玟娟，李玟娟即在空白之估單價上寫上王女交待之金額，並蓋上敏慶土木包工業以前同意李玟娟刻印之「敏慶土木包工業」、「許正敏」大小章於估價單後交給王女使用等情，亦經證人李玟娟於原審調查時證稱在卷（參原審卷第二宗第142頁正面至第143頁正面），並有與估價單相同印章之聯勤第二０二廠工程契約書（節本）三份在卷可查（參原審卷第二宗第150頁至第155頁）。雖證人林有儀及被告甲○○於原審調查前均附合被告戊○○之說詞，稱有提出估價單參加比價，而由被告甲○○得標，甲○○再給丙○○施工以抵債等語。惟查，證人林有儀於調查局時證稱：是戊○○打電話至其公司邀伊參加投標，伊根據潘所說之尺寸估價，潘未提供工程圖，亦沒有告知確實之地點，伊亦未到現場查勘，伊將估價單送到公所時，陳桂棠不在，伊就放在他桌上，伊是水電包工，沒有做過土木工程等語（參偵一卷第173頁反面、第174頁正面、第 175頁正面、第 176頁反面），惟其於偵查中則證稱：戊○○在公所問伊要否投標，叫伊提出估價單，叫伊送過去，沒說送給誰，伊去，己○○不在，旁邊小姐叫伊放在己○○桌上就好等語（參偵一卷第221頁反面、第222頁），其就被告戊○○在何處邀其提出估價單比價及送估價單到公所給何人等情，前後供述不一，其是否提出估價單及送估價單，實有疑義。再參諸其參加比價竟不知確切之地點，亦未至現場勘查，以前未曾做過土木工程，僅憑被告戊○○所述尺寸即提出估價一節，實與事理有違，足認其於原審供稱被告戊○○根本未叫其參加比價，亦未送估價單至公所等情，可資採信。又證人羅金泉於調查局證稱：是郭國興將估價單借予林有儀使用等語（參偵一卷第170頁反面、第171頁正面），堪認林有儀向郭國興取得估價單後，再交給被告甲○○使用，其在原審調查時證稱沒有提供欣泉土木包工業之估價單給被告甲○○，是被告甲○○自行向郭國興取得等語，自非可採。另查，本件工程果係由被告甲○○依法定程序得標，在得標之前，本應有二家或三家廠商提出估價單始可比價，根本不缺估價單，豈有由得標廠商另行張羅估價單之理，若非被告戊○○要求，估價單多寡與被告甲○○無關，其又何須甘冒偽造文書之嫌而央求李玟娟再提供敏慶包工業之估價單，則被告甲○○於原審調查時改稱是被告戊○○逕找丙○○施工之供詞較為可採。又查，丙○○確因其所施工之工程款只有八萬元與實際支出之二十八萬元差異頗大，始找林忠信至公所查詢實情一節，亦經證人林忠信證述明白（參偵一卷第90頁反面、第91頁正反面、第 197頁正面、偵二卷第10頁正面、原審卷第一宗第167頁反面、第168頁正面），倘該工程是被告甲○○轉包給丙○○施作而抵銷欠款，丙○○本無工程款可領，實際工程款多少與之無涉，何須大費周章查詢與之無關之事。堪認本件工程確是被告戊○○不依法定程序比價，逕找丙○○施工，事後再找被告甲○○提供不實之發票及估價單以便請款等情，與事實相符，被告戊○○辯稱是被告甲○○得標再轉包與丙○○施工等語，即無可採。又被告己○○先浮列坍方尺寸及工程款於先，次又不依規定驗收於後（均詳後），以配合被告戊○○，自亦知悉該擋土牆係被告戊○○逕找丙○○所做，則有關虛開發票亦在共謀之內，其辯稱未經辦發包程序，不知施工者及虛開發票之事，洵無可採。被告甲○○所借牌之詠慶公司既未參加比價得標，所開立之統一發票即為不實之會計憑證，被告戊○○、己○○、甲○○等人雖無業務之身分，然與有附隨義務身分之李玟娟共犯製作不實憑證及行使之，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論，彼三人共同觸犯刑法第二百十五條、二百十六條、商業會計法第七十一條第一款之犯行，可資認定；（二）、本段道路崩坍處約有四公尺，施工完後擋土牆之寬度約為四公尺等語，業經證人即村長林卻於調查局偵訊時供明在卷（參偵一卷第99頁反面），而證人丙○○於調查局偵訊時，亦證稱崩坍處在路基下護坡處，橫長約二公尺、直深約二公尺，伊做模長五公尺、高四．三公尺之擋土牆即可解決坍方問題等語（參偵一卷第88頁正面），雖二者所述長度不同，惟均未達被告己○○於簽文所簽「坍方長度七公尺」之程度則同一。況證人丙○○業商，在商言商，如有七公尺之崩坍可施工，何至放棄機會只做五公尺以減少收入，可見坍方長度確僅四公尺而已。雖證人林卻於原審調查時改證稱於調查局偵訊時並未供述坍方之長度，因當時沒有去量等語，被告己○○之辯護人亦稱是調查人員與丙○○相熟而誤導林卻等語。惟證人林卻自承於五月一日至坍方現場勘查，被告戊○○或被告己○○有拿尺丈量等語，並有當時拍得之照片一張在卷可證（參偵二卷第112頁第1張照片），依照片顯示，被告己○○（穿藍色上衣者）持有量尺站在一旁，證人林卻之先生（穿紫色衣服者）以手指著坍方處，與被告戊○○（穿紫藍橫條文者）討論事情，證人林卻（穿紅色上衣者）抱著小孩注視其先生及被告戊○○，應認勘查當時應有丈量崩坍尺寸，證人林卻本人亦專注此事，再加上其先生積極之參與，其知悉崩坍尺寸，應無庸置疑，其於原審改稱不知尺寸等語，乃迴護被告之詞。又證人林卻於調查局偵訊時間為八十六年九月二十六日，是在證人丙○○八十六年九月十三日筆錄之後，八十六年十二月十五日筆錄之前，而證人丙○○於八十六年九月十三日之筆錄並未提及崩坍之尺寸，調查人員又如何能誤導證人林卻之說詞，辯護人所辯自不足採，證人林卻在調查局陳述坍方有四公尺之詞應屬實情。至證人丙○○、林卻所述坍方長度有二公尺、四公尺之差異，應是對坍方認定之問題，尚難認此為矛盾，又證人林卻勘查時既有實際測量，自以證人林卻所述四公尺之尺寸為準。被告己○○將四公尺之坍方長度在簽文之公文書上虛報為七公尺，以編列二十八萬五千二百十二元之工程款，並經被告戊○○核准，彼二人有以少報多，浮報數量及價額之行使公務員登載不實之犯行，足堪認定。又證人即村長林卻之夫乙○於本院時證稱：伊曾於八十六年五月一日與被告戊○○、己○○、林卻去烏塗村中楒仔路段坍方處，坍方約六至七公尺，深度無法下去測量等語（參本院卷第一宗第 139頁），惟該證人之證言距離事發已逾三年，所記憶之內容與事實相隔甚久，證詞又持約略數字，尚不足推翻不利被告之卷內其他證據之證明力，所為證言，不足為有利被告認定之依據；（三）、丙○○所做之擋土牆，與道路地面接觸之橫長為五公尺，高為四．三公尺，業經證人丙○○陳明在卷，並有完工照片 2紙在卷可參（參偵一卷第26頁、偵二卷第 112頁），雖被告己○○辯稱其驗收時擋土牆橫長確有七公尺，惟證人林卻已證稱完工後之擋土牆為四公尺，未達七公尺，已如前述。而第二次施工之擋土牆其橫長有七．三公尺、高為六．三五公尺，業經被告己○○會同鄉○○○道等人會勘屬實，有八十六年十一月七日之會勘紀錄及照片在卷可憑，比較丙○○完工後擋土牆之照片與第二次施工後擋土牆之照片（參偵二卷第55頁第 2張），前者短小，後者修長，長度有明顯之不同，且第二次施工所放直立之杉木共有十三根之多（參偵一卷第22頁反面照片），反之，丙○○施工之擋土牆，其直立之杉木只有六根左右（參偵一卷第26頁照片），在在顯示，二者之長度差距甚多，足認證人丙○○施工之擋土牆未達七公尺，實無庸置疑，被告己○○辯稱第一次施工之擋土牆有七公尺等語，自無可採。被告己○○雖另辯稱：伊去驗收時，因擋土牆基部有覆土故未丈量高度及底長，始有嗣後發現尺寸不合而衍生第二次施工之問題等語。惟第二次施工是由馮建勝所為，其做之尺寸為長七．三五公尺，高六．四公尺，並於八十六年九月六日完工等情，業經證人馮建勝供明於卷（參偵一卷第 162頁反面、偵二卷第75頁反面、第76頁正面、原審卷第一宗第 164頁反面），事隔二月後，被告己○○會同鄉長於八十六年十一月七日測量結果，橫長有七．三公尺、高為六．三五公尺，底長因有覆土而未能測量，有前揭會勘紀錄可查，與馮建勝興建時之長高尺寸相差無幾，亦即擋土牆基部縱有覆土，經過二個月後實際測得之高度僅較施工時短少０．五公尺。而證人丙○○施工之擋土牆長為五公尺，高為四．三公尺，與被告己○○設計之尺寸為橫長七公尺，高七．五公尺之外觀已明顯差異，且其驗收之時間為五月二十八日，距丙○○完工之五月上旬，不到一月，縱有覆土，依前述短少長度推之，應至多被覆蓋０．五公尺，則實際高度尚有三．八公尺（四‧三公尺－０．五公尺＝三．八公尺），為被告己○○設計高度七．五公尺之二分之一長而已，目測皆能看出二者不同，何況被告己○○又帶有量尺，如此明顯之差距，稍量即知，豈能以覆土為由而推以當時未測量，目測認為合格而蓋章。被告己○○驗收之擋土牆無論長、高均顯不合其設計之尺寸，卻仍在費用動支請示單之驗收及證明人欄內蓋章以示合格，無非為掩飾前揭浮報數量及價額之犯行，企圖與被告戊○○共同詐取虛列之工程款，所辯洵非可採；（四）、被告甲○○確於六月五日自其台北區中小企業銀行深坑分行領得二十八萬元交給被告戊○○一節，除經被告甲○○於原審供承在卷外（參原審卷二第96頁反面、第 170頁反面），並有被告甲○○所有台北區中小企業銀行存摺影本（於六月五日領出五十八萬回存三十萬）在卷可參（參原審卷第二宗第180頁至第181頁）。雖被告戊○○之辯護人指稱有關交款細節，被告甲○○與林有儀之供詞出入甚大，被告甲○○與林有儀之證詞不可信，惟被告甲○○辯稱：石碇鄉公所於六月五日為「四分子農路改善工程」開標，押標金為二十九萬元，丙○○為確實標得前開工程，共向三家廠商借牌參與投標，並向其借得三家廠商所須之全部押標金共八十七萬元（二十九萬×三＝八十七萬），為避免他人懷疑圍標，於六月五日以轉帳方式申請面額二十九萬元之台支本票一張，及提領五十八萬元之現金，該五十八萬則至郵局換成二張二十九萬元之匯票，嗣由借牌之詠慶公司得標，而取回未得標之二張二十九萬元匯票，再至郵局換回五十八萬元現金，於公所門口交二十八萬元給被告戊○○，回存三十萬元等情，有台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明、石碇鄉公所開標紀錄表、四分子農路改善工程工程合約在卷可參（參原審卷第二宗第190頁至第195頁），及前開台北區中小企業銀行存摺可憑，堪信為真實，再參以六月五日是上開擋土牆領款之日，被告甲○○確於六月五日自石碇鄉公所領得二十八萬元之農會支票一張，有該鄉支出傳票一紙在卷可參（參偵一卷第6頁），被告甲○○並於同日又從自己帳戶內領出二十八萬元，已如前述，二者時間及金額完全相同，則被告甲○○供稱為免戊○○等待而自帳戶領出款項交給戊○○等語，自可採信。被告甲○○之供詞既信而有徵，不能因證人林有儀之證言，而否認被告甲○○之供詞，被告戊○○自被告甲○○處取得二十八萬元之情應可認定，惟被告戊○○僅交付六萬元予丙○○，業經證人丙○○供明於卷，則被告戊○○與己○○因此工程而獲利二十二萬元，堪信為真實；

（五）、被告戊○○、己○○均辯稱因原擋土牆尺寸不合規格及有裂縫，始簽請責令廠商為第二次施工，並非湮滅證據等語。經查，丙○○曾於八月底或九月初以其所承包之前揭擋土牆，被告戊○○僅以八萬元發包，卻向鄉公所請領二十八萬元之事，委請石碇鄉鄉代表林忠信前往該公所查詢，林忠信即於九月初至該鄉公所向被告戊○○查詢，被告戊○○以一切依程序辦理回答等情，亦據證人林忠信於調查時及偵查中證述在卷。而被告戊○○於九月二日偕同被告己○○與丁○○至丙○○之休閒農場，潘、高雙方有嚴重之爭吵等情，亦經證人丁○○證述在卷（參參偵一卷第94頁反面、第199 頁正面），足認被告戊○○係因林忠信查詢工程款一事始至丙○○處理論，惟雙方意見不合，不歡而散。證人丁○○於本院到庭作證時，已擔任石碇鄉鄉長一職，其於本院作證時雖翻異前詞，證稱伊並未於八十六年九月二日與戊○○、己○○去丙○○農場等語（參本院卷第二宗第 265頁），要係迴護被告之詞，不足採信。又同日被告己○○即未知會本案之承辦人員陳桂棠而自行以原擋土牆尺寸不合簽報修復一事，亦經證人陳桂棠於調查局偵訊中供明。而該公文於九月五日始經鄉長批可，責令詠慶公司維修之公文亦於九月六日發文，被告甲○○卻早於九月四日上午指揮陳信傳駕挖土機挖掘等情，亦有鄉長於被告己○○之簽文批示、石碇鄉公所八十六年九月六日行文詠慶公司函及共同被告陳信傳供詞等可證，原擋土牆之尺寸不合，對道路之通行無礙，無立即修復之急迫性，卻急於公文核可前即動工，且被告己○○簽文之時間為九月二日，恰與被告戊○○與丙○○爭吵之時間相符，堪認被告戊○○勸阻丙○○無效後，與被告己○○、甲○○即共同被告陳信傳共謀急以尺寸不合而挖掉丙○○施工之擋土牆，以掩飾驗收不合規定之技倆等情，與事實相符。再就擋土牆有裂縫一節，被告己○○於簽文中並未提及，且其於十月二十九日之調查筆錄亦未陳明擋土牆有裂縫，足見其簽請再次施工係為尺寸不合。雖被告甲○○與共同被告陳信傳於調查局偵訊均供稱是擋土牆有裂縫始去挖掘施工，惟陳信傳供稱擋土牆與路面處有一、二十公分之裂縫（參偵一卷第 155頁），而被告甲○○則供稱有四、五十公分（參偵一卷第67頁反面、第72頁反面），二人均為與工程有關之人，所見時間相同，對裂縫之評估竟有二十公分之差距，實屬可疑，而被告甲○○於偵查中又供稱裂縫僅數公分而已（偵一卷 227頁反面），與前述供詞又不一，已難採信裂縫之說詞。況證人即從事泥水工之黃連春於調查局及偵查中證稱：於九月四日上午，擋土牆都還好好的，與路面接觸處是平的，下午就下陷（參偵一卷第102頁、第196頁反面）等語明確，證人黃連春從事泥水工，對工程之事應屬敏銳，倘擋土牆與路面有一、二十公分甚至四、五十公分之裂縫，黃連春何以未看出，仍說與路面是平的，堪認被告甲○○與共同被告陳信傳所稱裂縫一詞，不足採信。又證人黃連春雖於原審調查時改稱有裂縫，應是事後迴護被告之詞，自以其在偵查中所述較為可採。又查，被告甲○○是專業包工，應有自己之工程班底，共同被告陳信傳亦供承以前從未做過被告甲○○之工程，可見陳信傳不是被告甲○○之班底，而本件既責令廠商修復，被告甲○○理應找自己班底之挖土機處理，卻找與被告戊○○、己○○有堂兄弟關係之陳信傳挖土，且擋土牆果有裂縫，應修補其裂縫即可，何須挖掘擋土牆兩側及底部使其下滑，又倘施工方法須包住原擋土牆以增加強度，亦只須在原擋土牆外包住施工即可，亦無挖掘擋土牆使其滑落之必要。又馮建勝於九月四日下午四、五時許到場時，新擋土牆之基礎已完工，不知原擋土牆之長、高等情，亦經證人馮建勝供稱明白，堪認被告戊○○、己○○見丙○○不肯罷手，為掩飾驗收不合之舞弊，始找不會洩露秘密之堂弟陳信傳及可供配合之包商即被告甲○○共謀而挖掉原擋土牆，使後繼施工者不知原來之長、高尺寸，彼四人實有湮滅證據之意圖及行為；（六）、擋土牆第二次施工係被告甲○○叫陳信傳及馮建勝施工等情，除經共同被告陳信傳及證人馮建勝歷次筆錄指述明白外，並有證人馮建勝所提經被告甲○○簽名「詠慶」之估價單一紙附卷可稽，被告甲○○雖不否認上開估價單由其簽名，惟辯稱是為使謊話圓滿所致，並舉證人徐金城、高銘忠以證九月四日、五日與彼二人在他處工作，不在擋土牆現場指揮等語，惟證人徐金城、高銘忠二人於原審作證時對施工期日均不能確認，有彼二人之證詞在卷可按（參原審卷第二宗第61頁反面至第62頁反面），彼二人證言要難採為有利被告認定之依據，被告甲○○、戊○○、己○○與共同被告陳信傳湮滅證據之犯行足以認定。

二、被告戊○○、己○○先共同於掌管屬公文書之簽文上浮報擋土牆坍方數量，浮編預算價額，繼由被告戊○○逕找丙○○施工，並找被告甲○○虛開發票及估價單，被告己○○再不依規定驗收，被告戊○○取得被告甲○○交付之工程款二十八萬元，僅給付丙○○六萬元，而圖得二十二萬元之工程款，於丙○○追查時，被告戊○○、己○○又於簽文上簽報尺寸不合之不實之項，並令被告甲○○及陳信傳以挖土機破壞原擋土牆以湮滅其驗收不合之刑事證據，核被告戊○○、己○○所為，係共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、第一百六十五條之湮滅證據罪、商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。被告甲○○則犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪、第一百六十五條之湮滅證據罪、商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。公訴人雖漏論被告戊○○、己○○、甲○○三人犯刑法第一百六十五條之湮滅證據罪，惟此部分與起訴之犯罪事實具有裁判上一罪之關係，本院自得併予審酌。被告戊○○、己○○彼此就所犯上開各罪間，及共同所犯湮滅證據部分與被告甲○○暨陳信傳間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。至虛開發票部分，被告戊○○、己○○、甲○○三人雖非負責人及製作會計憑證之附隨義務人，惟依刑法第三十一條第一項，仍與李玟娟以共犯論。又業務上登載不實文書、公文書登載不實犯行，均為行使行為所吸收，均不另罪。上開被告所犯虛開統一發票犯行，係一行為觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，及商業會計法第七十一條第一款之罪，為想像競合犯，應從重論以為商業會計法第七十一條第一款之罪。被告戊○○、己○○前後數次行使登載不實公文書之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑，公訴人漏論被告二人連續犯尚有未合。被告戊○○、己○○、甲○○所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，被告戊○○、己○○應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪處斷。被告甲○○則依商業會計法第七十一條第一款之罪論處。

四、原審認被告三人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按貪污治罪條例所規定犯罪所得財物，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相合之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追繳價額之問題，最高法院八十五年台上字第二六一四號判決可資參照。原審既認定被告因貪污所得二十二萬元，並諭知應予追繳，惟同時諭知如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，於法未合。又被告甲○○於本案並未因犯罪有所利得，乃因其係台北縣石碇鄉對外招標公共工程之包商，因懾於其承包之多項工程款未領，擔心受到刁難，於不得已之情形下誤觸法網，原審量處有期徒刑八月，稍嫌過重。被告三人提起本件上訴，被告戊○○上訴意指否認有浮編預算情事，被告甲○○否認有湮滅證據，被告己○○否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告戊○○、己○○、甲○○部份撤銷改判。爰審酌被告戊○○、己○○身為公務員，不思誠實清廉、謹慎勤勉，其所為貪污之手法，犯罪所生危害及犯罪後仍飾詞狡辯毫無悔意；另審酌被告甲○○於本件犯罪之動機、目的，及參予犯罪之情節，及其事後尚能悔悟，犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑十三年，褫奪公權六年；被告己○○有期徒刑十二年，褫奪公權五年；被告甲○○有期徒刑六月。又被告甲○○行為後，刑法第四十一條有關易科罰金之規定，有所變更，修正後該易科罰金規定之最重本刑由三年有期徒刑，改為五年有期徒刑，比較修正前後有關該易科罰金之規定，以修正後之規定，有利於被告甲○○，爰依修正後刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。被告戊○○、己○○犯罪所得之二十二萬元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

五、公訴意旨另以：被告戊○○因參與比價之廠商家數仍不足，再於不詳時地，偽造「敏慶土木包工業」、「許正敏」之印文，用以偽造報價為二十九萬八千元之「敏慶土木包工業」名義估價單以充數，因而認被告戊○○、己○○、甲○○三人共犯行使偽造私文書犯嫌；另被告甲○○知悉戊○○、己○○等人浮報一事，仍配合而施作不合規格之擋土牆，因認其與戊○○、己○○二人共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪嫌。訊據被告戊○○、己○○、甲○○均否認如上犯行，被告戊○○辯稱：伊未提出敏慶土木包工業之估價單，其上印章非伊所刻及盜蓋等語；被告己○○辯稱：伊僅負責簽報維修及驗收而已，有關發包之事非其經辦，不知有誰參與投標，無提出估價單之必要等語。被告甲○○辯稱：該擋土牆工程不是伊得標，伊未叫丙○○施工，伊僅配合戊○○而提出發票及三張估價單，二十八萬元是戊○○說之金額，伊不知丙○○之工程款僅有八萬元。敏慶土木包工業之估價單是伊向李玟娟拿的，李女未告知是偽造，伊不知是偽造，亦未向戊○○說是偽造等語。經查，有關敏慶土木包工業之估價單是李玟娟開給被告甲○○等情，業經證人李玟娟於原審調查時證稱：「甲○○說他還差一張估價單，我就開給他，沒有問為什麼，金額是王女告知‧‧‧估價單是買現成，其上所蓋之印章是公司以前請敏慶土木包工業做連帶保證人時，許正敏同意我自行刻印後留下‧‧‧此次之估價單並未經許正敏授權使用，我什麼都沒說，當場就叫小姐開給王女」等語明確，並有李玟娟所提聯勤第二０二廠工程合約書三份（節本）在卷可稽，觀諸其合約「敏慶土木包工業」及「許正敏」之印章，與本件估價單上大小印章相同，堪認證人李玟娟所述，大小印章是敏慶土木包工業以前當連帶保證人時同意詠慶公司所刻之事實為真，則估價單上敏慶土木包工業及許正敏之印章，非屬偽刻應可認定。又本張估價單雖未經許正敏同意使用，惟證人李玟娟並未告知被告甲○○此事，而亦無其他證據可證被告甲○○確實知悉估價單未經許正敏授權一事，則被告甲○○不知估價單是偽造一節，亦可認定。參諸被告甲○○亦供稱：伊湊齊三張估價單後即拿給戊○○，不知其中一張是偽造，故亦未告知戊○○有偽造之情事等語，再參酌被告甲○○提供之三張估價單均由陳桂棠收下後交給被告戊○○審核等情，業經證人陳桂棠供承在卷，倘被告戊○○知悉敏慶土木包工業之估價單是偽造，應不致再交由陳桂棠保留，應認被告戊○○確實不知敏慶土木包工業之估價單為偽造。被告戊○○既不知上情，被告己○○自難以知悉。是公訴人認彼三人有偽造估價單之私文書及行使偽造私文書之犯行，尚屬無據。又公訴人對於被告甲○○涉嫌與被告戊○○、己○○共同浮報價額、數量一節，雖以證人丙○○、黃連春、林卻、林忠信、庚○○、陳桂棠、李玟娟、馮建勝、林有儀、許正敏等人證詞為其論據，惟查，證人黃連春、林卻二人係證明原擋土牆於九月四日時尚完好；證人林忠信則證明丙○○有請其向公所查詢工程發包之事，證人庚○○則證明原擋土牆有二次施工，新擋土牆將原擋土牆包在裡面；證人陳桂棠證明其承辦此案，並說明發包及驗收程序；證人李玟娟證明確有提供發票及估價單，證人馮建勝證明第二次施工由甲○○指揮；證人林有儀證明提出欣泉包工業之估價單；證人許正敏則否認提出敏慶包工業之估價單投標等語。以上證言，均未涉及被告甲○○浮報價額、數量等情，再參以證人丙○○於調查局偵訊時證稱：甲○○說丙○○做擋土牆真好賺，一下就二十八萬元，始知戊○○要甲○○開立二十八萬元之發票等語，而丙○○也因被告甲○○上開言詞，始委託林忠信調查，則被告甲○○開立發票前應不知丙○○之工程款僅八萬元，否認豈非自暴其犯行，被告甲○○辯稱僅單純提供發票及估價單，不知有舞弊情事，尚可採信，公訴人認被告甲○○有貪污犯嫌，亦屬無據。本件不能證明被告三人有此部分之犯罪，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

六、被告戊○○另因違反貪污治罪條例，又經公訴人另行提起公訴（台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四三一號），現仍由台灣台北地方法院審理中（九十年度訴字第三七八號），有各該偵查及審判卷宗影本在卷可按。被告戊○○雖於本院辯稱該案與本案屬於連續犯、牽連犯之裁判上一罪之關係，應由本院一併審理之。惟按該案係公訴人起訴書意旨所指，乃被告戊○○與地方行政首長及民意機關代表人共同勾結包商，共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約收受賄賂罪嫌，核與被告戊○○於本案係趁鄉長出國由其代行鄉長職權之機會犯下貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦工程舞弊等罪，不僅罪名不同，犯罪之動機、情節亦不相同，參諸證人庚○○於本院作證時堅決否認與被告戊○○有任何共犯貪污罪行等情（參本院卷第二宗第 264頁），應認被告戊○○於本案之犯罪，屬於偶發事件，尚難與嗣後另經公訴人起訴之上開罪嫌具有裁判上一罪之關係，被告之辯解，自難採信，本院不得併與審理，附此敘明。

七、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第三款、第十七條、第十條第一項、第二項，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條、第一百六十五條、第五十五條、第三十七條第二項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務‧

刑事第二十三庭審判長法 官 趙功恆

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第四條第一項有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：

一、竊取公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量，收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公司運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。

三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。

刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第一百六十五條偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑。