臺灣高等法院八十九年度上訴字第一四九三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一四九三號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

陳寬強

選任辯護人

余枝雄

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林耀泉

　　　　　　　　陳凱平

　　　　　　　　歐宇倫

右上訴人等因侵占等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度易字第三四五八號，中

華民國八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十

七年度偵字第八五五一號、第九八三六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○自民國七十一年九月起至八十五年一月三十一日止係設南投縣草屯鎮○○路五六八號財團法人私立南開工商專科學校（下稱南開工專）校長，甲○○係南開工專總務主任（已於八十五年一月三十一日離職），為受南開工專委託綜理校務、總務之人員。詎共同意圖為自己不法之利益，基於概括犯意，利用辦理教育部七十八及七十九學年補助南開工專購置各項儀器設備之機會，違背任務，以索取回扣款之手法，牟取不法利益，先後於：

（一）七十九年一月間辦理教育部補助電子科實習器材採購案，總補助金額計新台幣（下同）四十萬元，惟己○○、甲○○二人卻僅支付廠商進昇有限公司（下稱進昇公司）二十五萬七千元，而索取回扣款十四萬三千元，並指示不知情之出納林秀貴將該回扣款支票背書領現，再轉交其等二人據為己有。

（二）七十九年七月間辦理教育部採購機械科實習用高速車床採購案，總補助金額計一百六十八萬元，惟顧、王二人卻僅支付廠商金竑精密股份有限公司（下稱金竑公司）一百三十三萬零八百七十五元，而索取回扣款三十四萬九千一百二十五元，並指示不知情之出納張淑玲將該回扣款支票背書領現，再轉交其等二人據為己有。

（三）七十九年七月間辦理教育部補助電機科實習儀器設備採購案，總補助金額計四百零二萬元，然顧、王二人卻僅支付廠商儀測企業股份有限公司（下稱儀測公司）二百三十萬五千二百二十五元，而索取回扣款一百七十一萬四千七百七十五元，並指示不知情之出納張淑玲將該回扣款支票背書領現，再轉交其等二人據為己有。

（四）七十九年七月間辦理教育部補助工管科品質管制實習設備採購案，總補助金額計一百二十五萬元，但顧、王二人卻僅支付廠商泰勒出版社八十二萬三千三百六十元，而索取回扣款四十二萬六千六百四十元，並指示不知情之出納張淑玲將該回扣款支票背書領現，再轉交其等二人據為己有。

（五）七十九年十一月間辦理教育部補助電子科實習設備採購案，總補助金額計五十八萬零二十元，惟己○○、甲○○等二人卻僅支付廠商標高圖書電腦有限公司（下稱標高圖書公司）四十八萬元，而索取回扣款十萬零二十元，並指示不知情之出納張淑玲將該回扣款支票背書領現，再轉交其等二人據為己有。

（六）七十九年十一月間辦理教育部補助電子科實習設備採購案，總補助金額一百八十九萬元，惟己○○、甲○○等二人卻僅支付廠商本陽工業有限公司（下稱本陽公司）一百四十六萬七千五百元，而索取回扣款四十二萬二千五百元，並指示不知情之出納張淑玲將該回扣款支票背書領現，再轉交其等二人據為己有。

（七）八十年五月間辦理教育部補助電機科實習實驗設備採購案，總補助金額計六十八萬元，然己○○、甲○○等二人卻僅支付廠商中教工業有限公司（下稱中教公司）八萬元，而索取回扣款六十萬元，並由甲○○於八十年五月二十八日存入其個人設在第一商業銀行草屯分行活儲ＳＯ九一九七─五號帳戶內，再轉交己○○據為己有。前揭各行為，均足以生損害於南開工專。

二、又南開工專聘任伙食團廚師（約五至八名）所需薪金，於程序上係先由學校編列人事費支應，統一由學校帳戶直接撥匯轉入廚師個人帳戶，再由學生伙食團將每月撥付之廚師薪金繳還會計室歸墊入帳沖銷。詎己○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於學生伙食團每月月初交付廚師薪金予總務人員林金治，再轉交予總務主任甲○○時，顧、王二人即未依照規定繳存會計室歸墊入帳，並利用該等業務上持有之機會，將之據為己有。自八十二學年至八十四學年，共計侵占三百五十一萬二千五百二十二元。

三、另南開工專七十八年至七十九年度新建「西教學大樓工程」、八十年至八十二年興建「圖書館大樓工程」及八十年至八十二年興建「東教學大樓工程」皆係由己○○指示營繕組長吳松森自行僱用謝錫昌、林慶龍等人實際承包興建，總工程款計九千一百三十六萬四千零十元，己○○、吳松森二人明知前述三項工程係由謝錫昌、林慶龍等人承包興建，卻與新工營造有限公司（下稱新工公司）之商業負責人戊○○及中峰營造工程有限公司（下稱中峰公司）商業負責人丙○○，虛偽簽訂工程合約書，由該兩家營造公司出借營造廠牌照並出具不實之承包契約、開工、完工報告書，己○○、吳松森即與戊○○、丙○○（均業經原審判決有罪確定）基於共同概括之犯意聯絡，由戊○○、丙○○二人連續在其等業務上作成使用執照申請書，虛偽登載為承造人，向建管單位行使核發使用執照，使建管單位核發各項證照，而戊○○、丙○○二人均為商業之負責人，其等並另依顧、吳二人之要求連續開立及收取不實之銷項、進項統一發票會計憑證，累計開立九千一百三十六萬四千零一十元之發票予南開工專，且從中抽取工程造價一定比例（新工營造為百分之八點五，中峰營造為百分之八）之借牌佣金，金額共計七百四十一萬六千九百零六元，此足以生損害於建照主管機關核發證照之正確性及南開工專。

四、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送台灣南投地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核移台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告己○○、甲○○固坦承有收取廠商款項及未依規定繳存會計室歸墊廚師薪金事宜，惟均矢口否認有何背信、業務侵占及借牌承包以興建學校工程並開立不實統一發票等犯行。被告己○○辯稱：其係依庚○○之指示所為，所收取款項皆已匯給庚○○，並未中飽私囊。被告甲○○則辯稱：前述採購案未支付廠商金額及應給付廚師之薪資於會計交付後，金額均悉數交由校長己○○而非納入自己之支配，其自始至終從未獲取分文。其主觀認知係以校長可綜理校內所有事務，本身並無為自己不法利益之意圖云云。惟查：

（一）右揭事實，業據被告己○○、甲○○於調查中供承不諱，核與庚○○指訴之情節相符（見調查卷第二一頁反面至第二四頁），並有庚○○陳情書暨附件一冊、新建大樓工程合約書與支出傳票一冊、資本性支出及各項開支付款憑證帳冊書表三冊、教育部函暨附件、支付廚師薪資費用相關資料一冊、南開工專郵政儲金匯業局與第一商業銀行草屯分行帳戶資料一冊、廚師陳金昌等僅領一份薪金證明單等資料附卷可稽。

（二）有關事實一部分，證人進昇公司業務主任陸元慶證稱：進昇公司大約在七十八年底以二十五萬七千元承攬「微電腦模擬器片」採購案，南開工專確有全數支付，惟因校方之要求，進昇公司才將發票金額填寫為四十萬元，票號ＡＥ0000000面額十四萬三千元支票，其從未見過，進昇公司也從未曾收到該張支票，至於為何由林秀貴背書領現，原因並不清楚（見法務部調查局調查卷第一一五頁反面至第一一六頁）。證人儀測公司負責人蔡文良證稱：儀測公司確曾於七十九年六月間與南開工專總務課主任接洽，承攬南開工專電機科實習儀器採購，總金額為四百零二萬元，惟實際款項係二百三十萬五千二百二十五元。因南開工專之要求，該公司共開立四百零二萬元計五張統一發票，以方便該校申請預算之用。七十九年七月七日面額一百七十一萬四千七百七十五元支票，並非付予該公司販售實習儀器之款，至於何以由張淑玲背書提領現金，其不清楚。儀測公司多開立了一百七十一萬四千七百七十五元之發票（見調查卷第一○一頁反面）。證人標高圖書公司會計黃盟淑證稱：該公司得標總金額為五十八萬二十元，交貨完畢後，南開工專總務主任又向該公司議價，以四十八萬元議定，所以僅領取四十八萬元之價款，採購案交貨時連同發票一起交給南開工專，由於當初承包價格為五十八萬零二十元，所以開立此價格之發票請款，事後雖再議價，但並未更改發票金額（見調查卷第九五頁反面）。證人本陽公司陳生宗證稱：該公司於七十九年間承攬南開工專電子科實習設備採購案之總工程款為一百八十九萬元，惟實際上僅領到一百四十六萬七千五百元，另外餘款四十二萬二千五百元則未領取。當時甲○○係依據該公司提報之估價單商討降價事宜，而其基於往後能承攬該校設備採購案，將總工程款由一百八十九萬元降價為一百四十六萬七千五百元，惟甲○○仍要求該公司開立一百八十九萬元之發票予以核銷，甲○○並未告知實際用途為何，其亦不知係以該公司發票作為向教育部浮報詐領採購設備款項之用。實際上本採購案之餘款四十二萬二千五百元係由學校人員自行領取，惟用途及流向為何其並不清楚（見調查卷第一三○頁反面至第一三一頁）。證人中教公司負責人張光輝證稱：中教公司於八十年三、四月間承攬南開工專電力電子暨電動機控制實驗設備採購案，最後議定價格為八萬元，惟請款時，總務處王主任希望其開立金額六十八萬元之發票，由於與南開工專有業務往來，就照王主任要求開立中教公司六十八萬元金額之發票予南開工專總務處。至於為何要開立如此金額之發票，其不清楚，領款時，只具領八萬元部份之支票（見調查卷第一一九頁反面至第一二○頁），足見被告己○○、甲○○確以上述手法索取廠商回扣甚為顯然。又被告甲○○辯稱事實一第（七）部分，不可能有如此多的回扣，惟上開金額業據證人中教公司負責人張光輝證述綦明，並有統一發票、支出憑證等在卷可佐（見調查卷第一二一至一二三頁），所辯自非可採。

（三）雖證人金竑公司負責人丁○○於調查時證稱：金竑公司確曾於七十九年六月間承攬南開工專機械科高速車床採購案，該採購案共計一百六十八萬元，約於七月間收到南開工專第一筆約三十餘萬元貨款，直至十一月間始收到第二筆支票貨款，至於不足部份之貨款仍持續向南開工專催討，迄今南開工專並未支付不足之貨款。票號ＡＫ0000000面額三十四萬九千一百二十五元支票，應係支付該公司之貨款，惟該公司並未收到，何以該張支票係由張淑玲背書領現，並不清楚。金竑公司於車床交貨於南開工專時，即已開立足額發票一併交付予南開工專（見調查卷第一○八頁反面至第一一○頁）；嗣於本院供稱：尾款三十四萬九千五百二十五元他們沒有給，我們人員去收款，他們要我們樂捐給學校（見本院卷第一○一頁）。證人泰勒出版社負責人乙○○在調查中證稱：大約在七十八年底、七十九年初，由己○○親自議價，以一百二十五萬元成交，八月底其收到面額八十二萬三千三百六十元支票，曾打電話至該校質問為何未付清貨款，接電話的小姐表示因資金調度不易，需晚點支付餘款，雖曾多次催討，該校迄今並未將餘款四十二萬六千六百四十元支付予泰勒出版社。票號ＡＫ0000000，面額八十二萬三千三百六十元支票，確係南開工專支付之貨款，並有兌現，票號ＡＫ0000000，面額四十二萬六千六百四十元支票，並未曾見過，為何由張淑玲背書領現，並不清楚，不是泰勒出版社致送南開工專相關人員回扣之用（見調查卷第八九頁反面至第九一頁）；嗣於本院證稱：他們付八十二萬三千三百六十元，總共是買一筆六十萬元，一筆六十五萬元，剩下的他說學校有困難，在蓋房子，等有錢時會用掛號寄過來，後來時間很久，其想要不到就算了（見本院卷第一○一頁），均稱係南開工專未付清餘款云云。惟對於如此高額價款，何以任由積欠不予過問，顯非情理之常；且證人丁○○稱催討無著後乾脆樂捐給學校，尤非合於業者營生之道，所供無非附和被告之詞，不足採信。被告二人所辯稱各筆均係廠商樂捐云云，參之上述，顯非可採。

（四）又證人林秀貴證稱：甲○○曾告以其中部份款項係由他先行墊借，故指示其將該筆款項支票雙斜線及廠商名稱部分加蓋學校名稱章後，由其背書提領現金，並未再交付予廠商。其提領現金後，則將該筆現金親自交予甲○○，若未遇見，則交予廖雀轉交甲○○。甲○○均是口頭指示，從未提供任何證明文件等書面資料（見調查卷第四九頁正反面）。證人張淑玲證稱：甲○○有時會告訴其某廠商中的某款項（支票）係他先借給廠商去週轉的，因此要其將該筆款項（支票）拿去提現，提領後再交給甲○○。（見調查卷第五八頁至五九頁反面）。可見被告二人確有經由不知情之出納林秀貴、張淑玲背書提領後取得款項之情事甚明。

（五）而教育部於七十八及七十九學年度補助情形，亦經教育部八十九年八月七日台（八九）技（三）字第八九○九八二二四號、八十九年九月六日台（八九）技（三）字第八九一○三五七七號函復在案（見本院卷第六九至八七頁、第一六六至一七七頁）。七十八學年之補助款，於七十九年五月七日撥款，同年五月八日入南開工專帳戶八百八十九萬元；七十九學年之補助款，於八十年四月二十日撥款，同年四月二十七日入該校帳戶一千一百五十萬元，復有第一商業銀行草屯分行八十九年九月二十七日一屯字第六一三號函附該校第五四○─二號帳戶明細在卷可稽（見本院卷第一九五頁及外放證物）。

（六）有關事實二部分，證人即南開工專總務組辦事員陳金治證稱：伙食團伙食費中提撥之廚師薪津，其係依據甲○○開列之明細，依向來之作業程序作業後提撥（見調查卷第四三頁反面）。被告甲○○亦自承經會計人員交付後，將上開金額全數交付被告己○○等情無訛，此部分事實已至為明確。

（七）關於事實三借牌興建校舍並開立不實憑證部分，同案被告吳松森於調查中供稱：西教學大樓工程、圖書館大樓工程、東教學大樓工程三項工程合約均係由其代表校方在新工公司簽訂，合約內容均只包含施工期限及工資總價款（不含物料），但實際前述三項工程，新工及中峰公司均不實際參與施工，而係由其找工頭林慶龍及謝錫昌來和校長見面後，當場議價由其等承包，校方與新工、中峰公司簽訂工程合約之主要目的，為借用該等公司牌照及發票，以便向南投縣政府申請建築執照及向南開工專董事會申請工程工資款及物料款之用，至於發票稅率和新工公司言明以百分之八點五作為新工公司開具工程款發票營業稅及公司管銷費用，另中峰公司則係以稅率百分之八議定（見調查卷第三二頁反面）。於偵查中亦稱：南開工專大樓工程是校長指示其聯絡林慶龍招工來施工，價錢是校長和包商直接殺價，價錢談妥後再叫總務、工頭簽名，其只負責工程督導及營工。這些工程沒有公開招標，以校長的意見為意見。謝錫昌、林慶龍都是個人，沒有公司執照，他們只是模板工頭，因要向縣政府申請建築執照，又找新工、中峰公司簽約，實際上是借牌而已，並不是請他們來做，借牌費是校長與他們談的（見三四三七號偵查卷第十頁至第十一頁）。同案被告戊○○在調查中稱：雙方協議南開工專借用新工及中峰公司之牌照申請使用執照，新工、中峰公司提供發票以向董事會請領工程款，而實際發包施作則由學校自行發包（見調查卷第三七頁）；於偵查中稱：是校長找他的，可能拿了百分之七或八之借牌費，實際上並沒有承造，但發票都是其公司開出來報帳的，模板與相關的人，校長都已找好了，問其發票怎麼配合，一切都依照校長意思來配合，丙○○情形差不多，也是借牌等情（見三四三七號偵查卷第三八頁反面至第三九頁）。同案被告丙○○亦供稱：八十年至八十三年間，由公司股東戊○○負責洽辦，且因戊○○告訴我新工公司遭到取締借牌及財務運轉困難的因素下，希望借用中峰公司的牌照以承攬施作南開工專前述兩項大樓工程，其基於同為股東及將營業稅、管銷費用能繳回公司入帳考量情形下，即應允戊○○借牌施作南開工專之工程。當時其與戊○○係跟吳松森洽辦，前述二項工程借牌施作，係以承包工程總金額的百分之八來收費等語（見調查卷第三九頁反面至第四十頁）。另證人謝錫昌證稱：約於八十年至八十三年間確有承包南開工專「興建圖書館大樓工程」及「興建東教學大樓工程」之板模工程，係經南開工專吳松森通知，並由其和林慶龍二人在校長前比價後，由其承包上述二工程之板模工程（見調查卷第一五一頁反面）。證人林慶龍證稱：約於七十七年左右南開工專營繕組組長吳松森，請其幫南開工專承包該校新建教室工程之板模工程，總金額共六百十萬三千六百零八元。從七十七年開工到七十九年完工，分數次請款，無法確認係那一年度。有提供薪資報表、進貨發票等資料給南開工專的吳松森，但並未提供給新工公司，至於南開工專提供給誰，則不清楚等情（見調查卷第一五三頁反面至第一五四頁），已足見被告己○○有指示借牌興建並進而要求開立不實統一發票情事。

（八）雖同案被告戊○○嗣翻異前詞，供稱其並未借牌，只是於訂約之後，因找不到工人而遲遲沒有去做，而後由吳松森幫忙找人來做，工地由其看管，工程亦由其監督云云（見原審卷第九八頁反面至第九九頁）。證人林和傑於原審八十八年十二月十五日訊問時供稱：其去工地時有碰到戊○○，碰到次數應該有五次以上，看到戊○○時，大概工程上有比較重要事情，如打混凝土、放樣等（見原審卷第二七六頁反面），戊○○於原審該日訊問時亦稱：標到工程後，常去學校，有碰到林和傑，次數應在五次以上（見原審卷第二七七頁），不過事後互相附和之詞，委無足採。被告己○○請求向財政部臺灣省中區國稅局調取該校興建事實三大樓工程之調查案卷，以證明並無借牌興建等情事，惟經中區國稅局南投縣分局以八十九年十月三十日中區國稅投縣資字第八九○○二二四二三號函復稱：並未對該工程為調查（見本院卷第二一四頁）。被告己○○又另請求傳訊證人吳松森及廖雀，以說明國稅局確經調查而未發現不法情事，又請求致函主管機關以查明本件工程營建廠商是否因違章而受撤銷。然如何借牌興建，業據參與之相關人等供述綦詳，已如前述，且行政機關之調查亦無從拘束本院。另又提出業據本案判決有罪確定之同案被告吳松森出具之信函影本，並請求再傳訊吳松森對質，核均無再加調查之必要。

（九）至被告己○○辯稱各項事實均是依庚○○之指示為之，所收取金額亦皆交予庚○○，且各項工程合約均以學校董事長名義行之，並非其得自行決定發包云云。惟被告己○○指陳告發庚○○收取款項涉有侵占之事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一八一五三號認為庚○○雖有收受自被告己○○所匯之款項，但尚不能證明其知悉資金來自學校，因而以罪嫌不足為不起訴處分確定，有該不起訴處分書可憑。被告己○○雖又提出匯款單、回條及與庚○○簽立載明由其承擔校務並照顧家族之協議書等影本，以證明庚○○確實知情。然查同案被告吳松森對於有關興建工程的合約明確供稱：八十年五月這一份合約是其筆跡，該期間庚○○不在國內，也不知情，是校長要其填寫，最後一份合約是寫己○○名字，該份原本是寫董事長名義，但董事長不同意不蓋章，才改為己○○，後來才開工等情（見三四三七號偵查卷第三九頁反面至四十頁）。可見有關興建工程係在被告己○○之指示下為之，而學校以何人之名義為代表人訂約，並不影響本件事實之認定。再庚○○因何而收受由被告己○○之匯款，對於被告己○○如何收取回扣、侵占廚師薪資及借牌興建校舍犯行成立之認定並無關係。其另請求傳訊庚○○對質，核亦無必要。

（十）綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪認定。

二、按統一發票，乃證明交易事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，被告戊○○、丙○○各為新工公司及中峰公司之負責人，屬商業會計法中所稱之商業負責人。同案被告戊○○、丙○○開立不實記載之統一發票交與他人，除犯商業會計法之登載不實憑證罪外，因統一發票屬商業會計法第十六條第二款所稱給與其商業本身以外之人之對外憑證，且營利事業開立統一發票，乃附隨其業務而製作，亦不得謂非業務上作成之文書，又此為刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪之特別規定，兩者為法條競合關係。再被告為本件行為後，商業會計法於八十四年五月十九日修正公布，經比較修正前第六十六條第一款及修正後改列之第七十一條第一款規定，以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前之商業會計法第六十六條第一款處斷（此法八十七年十月二十九日又經修正公布，但上開條文未再修正）。核被告己○○所為，就事實一之部分，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，就事實二之部分，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪；就事實三之虛偽登載使用執照申請書等及開立不實發票部分，係分別犯刑法第二百十六條、第二百十五條及修正前商業會計法第六十六條之罪；被告甲○○所為，就事實一之部分，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，事實二之部分，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告己○○、甲○○間就事實一、二之犯行，被告己○○與同案被告吳松森、戊○○、丙○○間就事實三之犯行，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告己○○就事實三部分雖不具業務登載人及商業負責人之身份，惟依刑法第三十一條第一項，仍應負共犯之罪責。又事實一部分，經由不知情之出納林秀貴、張淑玲以取得款項部分，係間接正犯。被告己○○、甲○○所犯之背信、業務侵占犯行與被告己○○所犯行使登載不實文書及違反商業會計法犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。再被告己○○所犯連續行使業務上登載不實之文書及連續違反商業會計法間，兩者具方法及結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之連續違反商業會計法處斷。公訴意旨雖未論及被告己○○與同案被告吳松森、戊○○、丙○○涉犯違反商業會計法之法條，然於起訴書之犯罪事實已有提及，且該部分與業經起訴之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審酌。至被告己○○所犯之前揭連續背信、連續業務侵占罪以及連續違反商業會計法三罪間，以及被告甲○○所犯前揭連續背信、連續業務侵占罪二罪間，均犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。再被告所犯前揭各犯行，雖有部分係於七十九年十月前所犯，然而其等連續行為之最後時點，皆已逾七十九年十月三十一日，並無中華民國八十年罪犯減刑條例之適用，併此說明。

三、原審認被告二人所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）關於事實一部分，經由出納林秀貴、張淑玲取得款項部分，係屬間接正犯，原判決漏未論及，尚有未洽。（二）原判決漏引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，且就事實三部分，既以刑法第三十一條第一項規定論以被告己○○為共同正犯，惟於據上論結誤引刑法第三十條第一項規定，亦有未合。被告二人上訴，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告己○○、甲○○從事學校教育百年樹人之業，未勉力經營，竟公器私用及其等犯罪之目的、犯罪之手段、犯罪所生之損害程度、犯後態度及確有款項匯予庚○○，又被告甲○○身為總務主任，受校長己○○授意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑。另被告甲○○雖請求為緩刑之宣告，惟其擔任學校總務主任卻不依法行事，尚不宜宣告緩刑。

四、公訴意旨另以：被告己○○就事實三借牌興建工程，尚涉刑法第二百十四條之使公務員登載不實及稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐之犯行云云。惟查：（一）建築證照之聲請，仍必須經主管機關為實質之審核，始得發給，故而並無使公務員登載不實之問題。（二）稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，係屬作為犯，如僅屬單純之不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，尚不能成立本罪，幫助逃漏之犯行自亦不成立。本件並無證據證明實際施工之謝錫昌、林慶龍等人有何積極逃漏稅捐之行為，自難認有幫助逃漏稅捐之行為，此外復查無任何積極證據證明有何此部分犯行。原審因而就此認原應為無罪之諭知，然公訴意旨認與前揭有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，核並無不合。

五、起訴書犯罪事實欄另載及就本件事實一部分，被告己○○、甲○○並要求廠商開立包括回扣款項在內之發票辦理核銷。查廠商所開立之發票，係得標金額經南開工專再行議價後，將其中一部分作為回扣款項，此觀諸證人黃盟淑、陳生宗等前述證詞甚明，亦即該發票就廠商開立金額並無不實之處，不過包括經議價後廠商所給的回扣金額。故此部分尚無要求登載不實會計憑證之問題，亦無以不實金額向教育部辦理核銷的情形，不另論刑責，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前商業會計法第六十六條第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三百三十六第二項、第三百四十二條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

修正前商業會計法第六十六條第一款商業負責人，主辦及經辦會計人員，有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者。