臺灣高等法院九十年度上易字第四一九八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第四一九八號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

李勇三

右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二六一六號，中華民

國九十年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度

調偵字第五０一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十七年七月間，以其從事房屋買賣仲介，礙於無支票使用，運作困難為由，向甲○○佯稱只要存放新台幣（下同）五十萬元現金入其在富邦商業銀行之帳戶二個月做業績，銀行即可核發支票供其使用，並表示將銀行帳戶存摺、印章交付保管為詞，取信甲○○，使甲○○誤認存入款項不致遭提領動用，而於同月八日乃陷於錯誤交付現金五十萬元於乙○○，並相偕前往富邦商業銀行中山分行，存款入該行00000000000號乙○○帳戶，乙○○隨即將存摺、印章交付予甲○○，並謊稱並未申領金融卡，使甲○○不疑有他，嗣乙○○即自同月十日起至同年八月十日止，持該帳戶之金融卡，分次將上開五十萬元款項提領一空，甲○○於同年九月八日約定借貸期限屆至，至銀行欲提領上款，發現上情，始知受騙。

二、案經被害人甲○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件訊據被告乙○○固坦承以作業績為由，向告訴人甲○○借用五十萬元存放銀行帳戶，嗣以金融卡分次提領該五十萬等情不諱，惟否認有詐欺之情事，辯稱：伊係因另有急用，而陸續提領，惟在提領前確有向告訴人說明，並先簽發支票二張，以及交給告訴人約定利息三分，且伊於八十七年七月八日向告訴人借貸五十萬元存入帳戶後有將存摺、印章交付告訴人保管，約定伊簽發支票換回，事後伊有簽發二紙支票，面額共計五十萬元交付予告訴人，惟告訴人並未依約返還存摺、印章，且該帳戶係於八十七年七月三日開戶，開戶時即存入十萬元，嗣後以金融卡分別提領，而伊已將存摺、印章交付予告訴人，告訴人一看存摺之存提紀錄即可知悉伊持有金融卡，伊既將存摺、印章交付給告訴人，自不會向伊諉稱未申領金融卡，應無施用詐欺可言等語（見偵查卷第十九頁、二十頁、二十六頁，原審卷第五十九頁、六十頁、一○一頁）；另被告之選任辯護人辯稱：告訴人所提之錄音帶及錄音譯文，因係違法錄音，不問其內容如何因其違反通訊保障法及監察法，係違法錄音，自應排除其證據能力等語作為抗辯。惟查：

（一）按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，刑法第三百十五條之一第二款定有明文；又按通訊保障及監察法第二十四條第一項規定：違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑；另按通訊及監察法第二十九條規定：監察他人之通訊，有下列情形之一者，不罰：「三、監察者為一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」。就私人非法取得證據的情形，與政府以公權力取證的情形，並不相同，在政府利用公權力非法取證時，所涉及之違法取證者與被害人，一方為打擊犯罪、捍衛社會安全的警察，另一方面則常為窮凶極惡、危害社會安全的罪犯，輿論、立法者，甚至裁判者，通常皆支持前者，而對後者不表任何同情，因此人民遭受違法搜索扣押時，在現實的世界中，警察通常不會受到行政懲處、不受刑事追訴處罰，亦常不須負損害賠償責任，人民的隱私權長期受到政府的侵犯，卻毫無任何矯正、救濟措施時，證據排除法則雖然可能造成有罪者悻逃法網，但也成為保護人民基本權利的最後不得已的措施；惟在私人非法取證時，情形則完全不同，取證者與被取證者皆為犯罪份子，輿論及立法者對於任何一方都未必有偏見，會公平的對待雙方，因此在私人違法取證時，受害人得利用現有法律制度而得到救濟，得追究非法取證之人民事賠償責任及刑事責任，故私人取證的情形，得以有效壓制，人民的權利得受到保障，此與政府以公權力非法取證不同，因此在私人非法取證的情形，除非立法者表態將證據排除，否則在無法源依據的情形下，不得將私人非法取得證物排除，此舉不僅我國如此，日本、美國、德國之立例通例亦然，除非私人自行取得證據，顯有有明顯嚴重侵害人權，否則通例不在證據排除之列，尚且我國目前對私人錄音的行為主要規範為刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法，針對二法規範之規定及立法意旨解釋，若私人違反此二規範所取得之證據，立法者即已表態排除不得為證據，如未違反上述二規範，則可做為證據，當無疑義。經查有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第三百十五條之一之特別規定，因此某行為在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法的「無故」為之，不受處罰，故若符合通訊保障及監察法第二十九條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為，故就本件而言告訴人與被告電話交談時，告訴人將二人會話錄音，在適用刑法第三百十五條之一時，需判斷告訴人的行為是否「無故」，但適用通訊保障及監察法時，因為告訴人為通訊一方，而告訴人錄音是要當作被告向其借錢以及提出訴訟之佐證，並非出於不法目的，依該法第二十九條規定，告訴人的竊錄行為不罰，因為通訊保障及監察法為刑法的特別規定，告訴人的行為既為通訊保障及監察法不罰的行為，既非第三百十五條之一的無故行為，自難遽將該份證據予以排除，是該由告訴人與被告間之私人錄音於本件訴訟乃有證據能力，被告乙○○之選任辯護人先後於原審及本院主張該由告訴人提出之私人錄音無證據能力乙節，容有誤會，先予敘明。

（二）復次，刑法上詐欺罪之本質，即在破壞社會和諧及個人交易之信用，扭曲個人與社會群體間之信賴關係，無法營造個人對社會經濟活動，及人性間彼此互動與關懷等信賴關係及利益，而由刑法不得不介入之制裁；質諸被告（即上訴人）為取信告訴人將存摺、印章交付告訴人，並謊稱未申領金融卡，及五十萬係替我作業績等語（見偵查卷第十九頁背），即在表彰冀博取被害人（即告訴人）之信賴，此等信賴關係為建構人與人間能在社會生活中，代代生生不息互相依存及共生之法則，於斯，遂使告訴人信以為真，將五十萬元現金存入被告在富邦商業銀行中山分行，帳號00000000000號帳戶之事實，業據告訴人甲○○指述歷歷（見原審卷第九十七頁至一○○頁），且告訴人與被告於八十七年九月九日之電話談話中：「（告訴人甲○○問：那你當時怎能告訴我根本沒有向銀行申請金融卡，本來大家就講好這筆錢不是要借你用，只是幫你做業績而已，你絕對不能去動用，金融卡明明有領怎能說沒領？）（被告乙○○答：對、對，印章是我交給你沒錯，但是我真的不知道有向銀行申請金融卡．．．．）」等語（見八十八年偵字第一０三一０號偵查卷第四頁背），顯見被告借款當時確實向告訴人稱伊並未申請金融卡，於焉明然。另被告雖辯稱該帳戶係於八十七年七月三日開戶，開戶時即存入十萬元，嗣後以金融卡分別提領，而伊已將存摺、印章交付予告訴人，告訴人一看存摺之存提紀錄即可知悉伊持有金融卡，然被告之存摺雖有提領紀錄但並不代表告訴人即知情被告是用金融卡提款；抑有進者，依一般社會通念之經驗法則判斷，果如告訴人知悉被告有以金融卡提領之情形，即無由留存被告之存摺、印章為必要，且被告亦自承沒有向告訴人講有金融卡之事（見偵查卷第十九頁背），故被告此部分所辯，甚為牽強，並不足採，此外並有富邦商業銀行中山分行戶名乙○○之綜合存款存摺明細、以及告訴人與被告間錄音譯文附卷可稽（見偵查卷第五至七頁），亦經被告自承無訛（見偵查卷第十九頁背）。

（三）又告訴人將現金五十萬元，存入富邦商業銀行中山分行，帳號00000000000號乙○○帳戶後，被告並未據此存放銀行作為申請支票帳戶之用，而旋持該帳戶之金融卡，於八十七年七月十日、十二日、十四日、二十一日分別提領十萬元，又於七月十八日、二十四日、二十七日及八月八日、八月十日分別提領二萬元，分次將上開五十萬元款項提領一空，事後告訴人發覺上情後，於八十七年九月九日以電話向被告詢問，被告猶向告訴人謊稱不知有金融卡，以及坦承該筆金額確實是存入富邦銀行中山分行做業績申請支票使用等情，顯見被告與先所稱借款之初僅供作業績之用，明顯不符，益徵其意圖不法之所有甚明；嗣又辯稱在提領前確有向告訴人說明，顯係卸責之詞，並不足採，此有富邦商業銀行中山分行戶名乙○○之綜合存款存摺明細、以及告訴人與被告間錄音譯文附卷可稽（見偵查卷第五至七頁）。

（四）再者，被告分次將五十萬元提領一空，事後告訴人發覺上情後，復據告訴人於原審陳稱：「（當初與被告說電話時，被告有錄音，被告如何說？）他說，他不知道誰領的，他說他要回去問他老婆，第二天他有再和我說，他的老婆領走的」等語（見原審卷第九十八頁），此亦經被告於原審供述：「我和他有說，我的太太領，用到有的、沒有的地方」（見原審卷第一○一頁），亦再證明被告與先所稱借款之初僅供作業績之用，明顯不符。復查被告亦自承告訴人借伊五十萬元作為業績申請支票使用時，其財務狀況已陷於困境，顯見被告將存於富邦商銀行中山分行之五十萬元陸續提出，被告當時並無支付能力償還上述金額，其事後雖償還告訴人部分金額，然其復以前揭不實事由，而向告訴人詐借款項，其有不法所有之詐欺意圖甚明，被告於上訴意旨所辯並無詐欺之不法意圖，或稱於提領前確有向告訴人說明，並先簽發支票二紙，交給告訴人甲○○約定利息三分云云，要屬卸責之詞，不足採信；綜上論證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。

二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。查被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，關於易科罰金之折算標準，業經修正為同法條第一項前段「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以下三元以下折算一日，易科罰金。」經比較新舊法結果，以新法較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段適用裁判時之法律，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。原審審酌被告矢口否認犯行，且無悔意，惟已與告訴人達成和解，並已清償積欠之款項，及犯罪之動機、目的、手段，智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，於法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告（即上訴人）於上訴意旨仍執前詞，辯稱並無詐欺云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條規定，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。

前二項之未遂犯罰之。