臺灣高等法院九十年度上訴字第三三六七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三三六七號

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

林宇文

選任辯護人

林達傑

上訴人

己○○

即被告

選任辯護人

黃丁風

　　　　　　　　黃雅羚

右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣基隆地方法院八十九年度重訴字

第一О號，中華民國九十年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院

檢察署八十八年度偵字第六三六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑七月確定，於八十三年十二月一日執行完畢；又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經原審及本院判處有期徒刑八月、二年一月確定，合併定應執行刑有期徒刑二年八月在案，於八十五年六月十三日假釋付保護管束，八十六年十二月二十一日假釋期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢，仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，於八十八年七月間某日，在基隆市○○路與崇德街口附近，以新台幣（下同）五千元代價，販賣第二級毒品安非他命一小包予己○○，於八十八年十月上旬某日下午二、三時許（約十月七日或八日左右），己○○先以行動電話與甲○○聯絡，甲○○應允以八千元代價販賣重達半兩之第二級毒品安非他命予己○○後，由甲○○打電話予不知情之其朋友吳春暉（台語綽號『豆花』）到基隆市○○○街與長庚醫院間之土地公廟前看己○○有無在那邊，吳春暉再打電話予甲○○稱己○○有在那邊，再由甲○○前往上開土地公廟前收取己○○之八千元後，甲○○才將半兩之第二級毒品安非他命交予己○○。於八十八年十月二十八日，甲○○在基隆市○○○街三十二號五樓租住處，以八千元代價，販賣半兩重之第二級毒品安非他命予己○○。於八十八年十月二十八日上午，甲○○在基隆市○○路上，向台語綽號「摃龜」之不詳姓名成年男子，以十萬元代價，意圖販賣而買入第二級毒品安非他命一大包。於八十八年十月二十八日上午，甲○○在基隆市安樂市場，向年籍資料不詳之「林建成」（台語綽號『阿成』）之成年男子，以十三萬元代價，意圖販賣而買入第二級毒品安非他命一大包。甲○○向「摃龜」、「林建成」買入上開安非他命後，攜回基隆市○○○街三十二號五樓租住處，預先分裝成二十八包（總淨重六四四‧三三公克，鑑析用罄五‧一二公克，鑑後總餘重六三九‧二一公克）伺機待售，於八十八年十月三十日下午四時四十分許，為警持搜索票至其位於基隆市○○○街三十二號五樓之租住處房間內，當場查獲其向「摃龜」、「林建成」買入之第二級毒品安非他命二十八包、甲○○所有供分裝毒品販賣所用之分裝袋一大袋、其上殘留有安非他命之封袋機一台及電子秤二台，因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局、臺北市政府警察局南港分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱扣案之毒品係買來自己吃的云云，然查被告甲○○於右揭時地連續販賣第二級毒品安非他命供被告己○○施用之事實，迭據被告己○○指證歷歷，證人吳春暉亦證稱：「我記得甲○○曾經打電話叫我到長庚醫院附近的土地公廟看看己○○有無在場，當時我工作的機車行就在那附近，我有過去看，看到己○○在此處，我就打電話告訴甲○○說己○○有在那裡，我就掛電話‧‧‧」等情（詳見原審卷第四二一頁），亦足證被告己○○指述當天伊事先與被告甲○○電話聯絡後，再至長庚醫院附近的土地公廟等候一節非虛，蓋被告甲○○若未與被告己○○相約於該處會面，被告甲○○何須電請證人吳春暉到場查看己○○是否已到場，足見被告己○○所述尚可採信，且警方亦於被告甲○○租住處房間內查獲其所有之安非他命二十八包（總淨重六四四‧三三公克、鑑後總餘重六三九‧二一公克）、分裝袋一大袋、殘留有安非他命之封袋機一台及電子秤二台及相片可證，足見被告甲○○平日即有對外取得大量安非他命之管道，按一般施用安非他命者若經濟狀況許可，雖或多或少有囤積安非他命備供日後施用之舉，然其分量大多自數公克至數十公克不等，蓋一次施用安非他命之分量不過約Ｏ‧三公克左右，囤積數公克至數十公克之安非他命已足供己施用數星期至數月不等，且於台灣潮濕多雨之氣候狀態下囤積粉末狀之安非他命，猶須衡量安非他命受潮結塊不易加熱燃燒等保存因素，故一般施用者實不可能囤積上百公克之安非他命供己施用，更何況被告甲○○居住於基隆地區，基隆地區潮濕多雨之氣候猶較台灣其他地區為甚，怎可能愚蠢至極耗費鉅資購買重達六四四‧三三公克之安非他命留待日後受潮結塊慢慢施用？再一般施用安非他命者雖多有以小夾鏈袋分裝少量安非他命隨身攜帶施用之習慣，然其分裝方式充其量不過以吸管等工具挑取約一、二次吸食之分量裝入夾鏈袋內，豈有大費周章自備大小不等之分裝袋、封袋機及電子秤進行精密分裝之理？此情均足以佐證被告己○○指述曾向被告甲○○購買安非他命一節非虛。且上開扣案二十八包之物經送鑑驗結果確為總淨重六四四‧三三公克（鑑後總餘重六三九‧二一公克）之第二級毒品安非他命無誤，有內政部警政署刑事警察局八十八年十一月十六日刑鑑字第一一四三五四號鑑驗通知書一份在卷可稽；封袋機一台殘留有安非他命之情事，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年十二月十三日（八九）綱得字第一六九六一號鑑驗通知書在卷可稽。又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甲○○與己○○並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理，是被告甲○○從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定，被告甲○○前揭之辯解，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告甲○○為販賣安非他命而持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於八十八年十月二十八日上午向台語綽號「摃龜」之不詳姓名成年男子，以十萬元代價買入第二級毒品安非他命一大包，於八十八年十月二十八日上午，向年籍資料不詳之「林建成」（台語綽號『阿成』）之成年男子，以十三萬元代價買入第二級毒品安非他命一大包，嗣分裝成二十八包等，其量多且分裝成二十八包又有分裝袋一大袋封袋機一台及電子秤二台，足見上開部分其係為販賣而販入係屬販賣毒品既遂，被告甲○○先後多次販賣安非他命犯行之時間緊接，所犯罪名及構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一販賣第二級毒品罪論，並依法除法定刑為無期徒刑部分，不得加重外，餘加重其刑。起訴書雖未論列被告甲○○於八十八年七月間某日及八十八年十月二十八日，在基隆市○○路與崇德街口附近及基隆市○○○街三十二號五樓處，以五千元及八千元代價販賣安非他命予被告己○○之犯行，惟該二次販賣安非他命犯行既與公訴人所起訴之販賣安非他命犯行間有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。被告甲○○曾於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經原審及本院判處有期徒刑八月、二年一月確定，合併定應執行刑有期徒刑二年八月在案，於八十五年六月十三日假釋付保護管束，八十六年十二月二十一日假釋期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢，有被告全國前案紀錄表及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，依法除法定刑為無期徒刑部分，不得加重外，餘依法遞加重其刑。

三、原審就被告甲○○販賣安非他命部分論處罪刑，原非無見，惟原判決就被告甲○○打電話予不知情之其朋友吳春暉（台語綽號『豆花』）到基隆市○○○街與長庚醫院間之土地公廟前看己○○有無在那邊，吳春暉再打電話予甲○○稱己○○有在那邊部分，認被告甲○○與吳春暉為共同正犯，然查被告甲○○如有交付安非他命予吳春暉轉交己○○，被告甲○○即不用叫住在前開土地公廟附近之吳春暉前去看己○○有無在場，如吳春暉知被告甲○○有販賣安非他命之事，被告甲○○叫吳春暉直接送貨即可，不需叫其去看己○○有無在場，是尚無積極證據足認吳春暉與被告甲○○有共同販賣安非他命之情事，原判決認此部分被告甲○○與吳春暉為共同正犯，尚有未洽，被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上開之未洽，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，被告甲○○部分其所定執行刑因改判，已無可附麗，一併予以撤銷，爰審酌被告甲○○有多次犯罪前科，竟不知悔改，復連續販賣安非他命供人施用，嚴重危害國民健康，及其犯罪動機、目的、手段、次數、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之第二級毒品安非他命二十八包（總淨重六四四‧三三公克，鑑後總餘重六三九‧二一公克）及封袋機一台其上所殘留之第二級毒品安非他命，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得財物二萬一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之上開二十八包之外包裝、封袋機一台及電子秤二台係被告甲○○所有供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，扣案之分裝袋一大袋係被告甲○○所有，供其販賣安非他命預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。其餘扣案之粉末攪拌機一台查無證據足證與本件犯行相關，無庸於本案併予宣告沒收。

四、公訴意旨另略以己○○自八十八年十月間，未經許可持有之仿BERETTA廠半自動手槍製造之塑膠玩具槍而可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把（含彈匣二個及子彈二十一發），因認己○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌，公訴人認己○○涉有上開罪嫌，無非以被告甲○○、戊○○、乙○○及證人丙○○指證歷歷，並有扣案之手槍及子彈為證為依據。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險，以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險，是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料，最高法院八十七年度台上字第三五二五號判決要旨著有明文，訊據被告己○○否認有何前述公訴人所指之犯行，查證人乙○○、戊○○、丙○○於警訊時並未提到扣案之槍彈為何人所有，至檢察官偵查時戊○○始稱在八十八年十月二十四日去過己○○家看到該把槍及子彈，用包裝包著，地點在東信路狄斯耐麵包店四樓等，乙○○稱我見到己○○將一皮包半圓形的交給甲○○，當時我不知是何物等，丙○○稱我有看到己○○拿一小皮包交給甲○○保管，後來警察搜獲打開後發現裡面是槍彈等，惟戊○○於偵查中又稱不曉得甲○○屋內之槍彈何來等（偵查卷第九四頁），乙○○於原審稱警察查獲的東西，不知是否有己○○的東西等，證人丙○○於本院稱是被告甲○○告訴我包包是己○○的，沒有親眼看見己○○交付包包予甲○○等，證人戊○○於本院證稱警員查扣之槍彈是何人的其不知道，亦沒有看過己○○拿過，並承認槍彈係在甲○○那邊查到的等，乙○○於本院亦證稱沒有看過己○○拿過槍彈，查扣之槍彈不是己○○的，是甲○○的，在甲○○的房間找到的，之前在檢察官那邊所講的，是我跟甲○○比較好，聽他這樣講，就跟著他這樣講等，證人丁○○於本院證稱八十八年八月九日或十日下午一、二時，我曾經看到在迪斯耐麵包店後面我租屋處看到甲○○在擦槍等，證人戊○○、乙○○、丙○○與被告甲○○之交情較好且曾同住於被查獲地，足見證人乙○○、戊○○、丙○○之前及被告甲○○所述查扣之槍彈是己○○的，與事實不合，尚難採信，（扣案之改造子彈二十一顆經送鑑驗結果，其中二十顆均係玩具槍彈殼，餘一顆係玩具槍彈殼裝填直徑約四‧五mm金屬彈頭而成，經實際試射，「無法擊發」，「不具」殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局八十八年十一月五日刑鑑字第一一四四三九號鑑驗通知書一份在卷可稽，是本件扣案之改造子彈二十一顆均核與槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所規定之彈藥構成要件不符）。本件共同被告甲○○之陳述，尚無足以令人確信其陳述為真實之補強證據，揆諸前揭最高法院判決之要旨，尚難僅據被告甲○○之陳述，即遽為被告己○○論罪之依據，此外，復查無其他積極證據足以證明被告己○○確有公訴人所指之犯行，其犯罪自屬不能證明，此部分自應為無罪之判決。

六、原審就被告己○○部分，並無積極證據足以證明被告己○○確有公訴人所指之犯行，遽採被告甲○○等無補強證據足以令人確信其陳述為真實之陳述，而對被告己○○為論罪科刑之判決，尚有未合，被告己○○上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，而為被告己○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款判決如主文。

本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。