臺灣高等法院九十年度上訴字第三七五五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三七五五號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

戊○○

右二人共同

指定辯護人　本院公設辯護人周君穎

上　訴　人

即　被　告　己○○

　　　　　　　　丁○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴

字第四二九號，中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方

法院檢察署八十七年度偵字第二四六一九號、八十八年度偵字第三七０號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○前曾犯麻醉藥品管理條例罪，經台灣桃園地方法院八十六年度易字第二九六四號判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）八十七年二月二十三日易科罰金執行完畢。

二、甲○○綽號「王老二」或「二哥」，因於八十七年十一月十六日與戊○○介入綽號「王小明」之田震宇與他人間之債務糾紛，協助田震宇取得三公斤之安非他命抵債（田震宇所涉罪嫌另由台灣台北地方法院檢察署偵查中），為圖取得出面處理之代價，二人竟於八十七年十一月二十日基於犯意聯絡，共同謀議，推由戊○○攜帶槍械，圖找出並抓押田震宇交由甲○○處理，以能取得安非他命。戊○○則於八十七年十一月二十日，尋得友人己○○、丁○○幫忙，己○○、丁○○兩人得知此事，亦基於共同犯意之聯絡，未經許可，共同持有戊○○前所攜具有殺傷力之改造玩具手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個及玩具金屬空彈殼六顆）、尖刀一把（非管制刀械），由戊○○駕駛甲○○女友張淑華所有之Ｐ六─五００八號自用小客車自桃園縣楊梅鎮北上，欲至台北市內湖區、台北縣中和市○○路七六一號三樓之三等處，圖以暴力方式尋覓、押制田震宇。嗣於當日下午四時三十分許，戊○○、己○○、丁○○三人駕車至台北縣永和市○○路一八三號四樓之十三張淑華住處欲與甲○○會合時，為得知線報之埋伏員警逮捕查獲，並於車上扣得上開改造之玩具手槍乙把（含彈匣一個）。

三、案經台北市政府警察局刑事警察大隊及內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（甲○○另犯轉讓安非他命罪，經原審判處有期徒刑十月，甲○○上訴後，於本院撤回對該部分之上訴而確定）。

理由

壹、上訴人即被告甲○○、戊○○、己○○、丁○○四人無故持有槍枝部分：

一、訊據被告甲○○、戊○○、己○○、丁○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，被告甲○○辯稱：伊雖曾帶領戊○○南下高雄處理田震宇之債務，但未曾唆使戊○○找田震宇，戊○○僅係向伊借車使用，北上返還車輛，其帶人攜槍事，並無所悉云云。被告戊○○辯以：上台北還車，並順道搭載己○○、丁○○，未受甲○○指使帶人抓取田震宇，槍係向友人程順泰借得，不知有殺傷力云云；被告己○○、丁○○則以：戊○○北上還車，經其邀集後跟著來玩，戊○○為何攜有槍枝並不清楚云云置辯。

二、經查：

（一）被告甲○○如何於八十七年十一月十六日與戊○○共同前往高雄處理田震宇債務，協助田震宇取得安非他命三公斤抵債，嗣北返後田震宇音訊盡失聯絡無著，又如何唯恐其將上開安非他命私自出售獨吞，無法獲取應得之代價，甲○○遂於同年十一月二十日命戊○○尋覓並抓出田震宇，交其處理；戊○○則將此事告知己○○、丁○○後，三人乃共同駕車攜帶扣案槍枝北上找田震宇等節，業經被告戊○○迭於警訊及偵查中；己○○於警訊供承明確。戊○○於警訊供稱：「我老闆甲○○叫我上來要抓田震宇所以我就找丁○○、己○○二人助陣要前去抓田震宇。‧‧‧因為八十七年十一月十六日傍晚我老闆甲○○打電話給我叫我晚上二十時趕到松山機場搭遠東航空班機至高雄，然後約一、二個鐘頭田震宇就帶一個小弟前來會合，我老闆甲○○和田震宇等人就前去交易安非他命三公斤，原因就是田震宇將我老闆的安非他命三公斤的貨吞掉了，所以要我們前去找他回來，逼他交出安非他命」（見偵字第二四六一九號卷一第四頁）；於偵查中供認：「（甲○○）叫我們找到人不要讓他們走，打電話給王，他就會處理，又王只叫我抓田。王叫我至松山機場等他與他坐飛機到高雄。高雄的人欠田不知什麼東西，所以用了三公斤安出來抵。我有跟陳、馬講到台北幫我找田震宇」（見偵字第二四六一九號卷一第五十九頁反面、第六十頁、第一百０一頁反面）。己○○於警訊中供以「在車上戊○○就跟我和丁○○說二哥（指甲○○）有數公斤安非他命被人家吞掉了，現在上去台北要去抓田震宇（綽號王小明）及徐善二人。等到該處所時，甲○○又告訴我們要帶我們去抓田震宇，所以我想車上的槍枝刀械可能是預備用來抓田震宇所用的」等語（見偵字第二四六一九號卷一第七頁反面），互核均相一致，堪認為真實。二人嗣於偵審中翻異前詞，改以北上還車及隨行遊玩云云為辯，要難置信。

（二）被告甲○○固於警訊偵查及本院審訊中供稱未曾指使戊○○帶人找田震宇拿三公斤安非他命，可能係戊○○個人想發財而借其名義帶己○○、丁○○找田震宇云云。然觀諸甲○○為戊○○老闆，雙方熟識多年等情，為二人所是認，而戊○○確於偵查中一再供陳係甲○○指示其尋找田震宇等語（見八十七年偵字第二四六一九號偵查卷卷一第第五十九頁反面、第六十頁正面、六十二頁正面、第一百零一頁反面），矧無其情，戊○○要無設詞誣陷被告甲○○之可能。佐以被告戊○○係跟隨甲○○高雄處理田震宇債務，並由甲○○告知其田震宇取得安非他命事一節，此經被告戊○○、甲○○坦認在卷，且被告甲○○因認田震宇私吞三公斤安非他命，曾於八十七年十一月十八、十九日與被告戊○○前往尋覓田震宇一情，亦據被告甲○○供述明確（見上開偵查卷一第一百二十七頁反面），衡情若非甲○○授意，戊○○豈會任意自行向田震宇催討安非他命，又何須攜槍北上還車，尤徵係被告甲○○指使被告戊○○帶同被告己○○、丁○○攜槍北上捉拿田震宇一事無訛。

（三）再被告戊○○對車上所查獲槍彈係何人所有一事，原於警訊及偵查時供稱係丁○○所有，曾親見丁○○把玩玩具手槍一把，且車上本無槍，係丁○○開車出去回來後才有等語（見八十七年偵字第二四六一九號偵查卷卷一第三頁反面、第五十八頁反面、第五十九頁正面），嗣自八十七年十二月三十日偵訊開始均改稱係其向友人程順泰借得云云，其前後供述不一，抑且程順泰係何人？如何傳訊？被告戊○○亦未能說明以對，且該槍是否係程順泰借予戊○○，均不影響被告戊○○之持有槍枝之犯罪事實，則該槍枝究否為程順泰借予戊○○，即無查明之必要，另參諸被告戊○○迭於警訊偵查中供以告知丁○○北上抓田震宇之事而載其上車一情，俱如前述，而丁○○於原審調查中自承「戊○○說：『老闆（即甲○○）找他有事就開車載我們至永和市．．」等語（見原審第一卷第一三八頁反面），由此觀之，被告丁○○上車之際，絕無不知此行目的之理。甲○○於原審供稱：「槍是戊○○的。‧‧‧」。（見原審卷㈠第十九頁反面）。己○○於警訊中供稱：「甲○○又告訴我們要帶我們去抓田震宇。所以我想車上的槍枝、刀械可能是預備用來抓田震宇所用的。」（見偵字第二四六一九號卷㈠第七頁背面）。又被告戊○○於九十一年五月二十八日本院審理時供稱，槍是放在排檔的下面，即兩個椅子的中間，查獲當時己○○、丁○○跟我在車上。己○○及丁○○亦均供稱，當時在車上，以該槍枝放置位置及被告己○○、丁○○係隨戊○○一同欲抓田震宇之情，己○○、丁○○不可能對攜帶槍枝一節不知情，己○○、丁○○所辯不足採信。又甲○○應有指示戊○○抓田震宇，而參照己○○於警訊所供：「甲○○又告訴我們要帶我們去抓田震宇。所以我想車上的槍枝、刀械可能是預備用來抓田震宇。」及該車係甲○○女友張淑華所有，被告甲○○對戊○○、己○○、丁○○等人攜帶槍枝一節亦不可能不知情。

（四）被告戊○○雖辯稱，其於警訊係被刑求云云。惟本院訊以有無驗傷？被告戊○○稱，當天就交保，沒有去驗傷，這個我不了解（見本院九十一年一月九日訊問筆錄）。本院傳訊警員乙○○，據其表示，未對被告刑求（見本院九十一年二月六日）。本院再訊問被告戊○○，戊○○供稱，當時寫筆錄時他都沒有照我的意思寫，他叫我承認三公斤安非他命是我的，我不承認他才打我的頭。還有一個警官在把我帶到地下室的路上打我。乙○○在作第二次訊問筆錄時叫我把衣服往上拉套住頭，而後他和另外一個警官打我的頭和身體，安非他命部分沒有判有罪，但是槍枝部分他沒有刑求。（見本院九十一年二月六日訊問筆錄），足見被告戊○○所辯，因被刑求始承認槍枝係其所有一節，諉無足採。

（五）扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍一支認係仿貝瑞塔廠半半自動手槍製造之玩具槍將槍管內阻鐵除去而成之改造玩具槍，槍管、滑套為塑膠材質，槍身為金屬材質，以及發底火（藥）引爆子彈內之火藥為發射動力，機械性能良好，至扣案子彈六顆，認均係玩具金屬空彈殼，有該局八十七年十二月一日刑鑑字第九二一九一號鑑驗通知書附卷足憑（見八十七年度偵字第二四六一九號偵查卷卷一第四十一頁）。而上開改造玩具手槍具有殺傷力一情，亦經證人即該局鑑識科物理組科員丙○○於原審調查中到庭結證稱：「此槍枝機械性能良好及扣板機、連動擊鎚、推動撞針都可以運作良好，且扣案彈殼可以裝在本槍的彈倉裡，如果子彈內有底火、火藥就具備擊發的功能，但因為槍管是塑膠的可能會膛爆。依照我的經驗，只要能夠擊發子彈就會具有殺傷力，膛爆與否是擊發後的問題，本案的手槍是具有殺傷力。」等語綦詳（見原審卷㈡第五十九頁）。經本院再囑託內政部警政署刑事警察局再鑑定，據該局九十一年三月二十一日刑鑑字第０九一００四六六八四號函稱：「獲案槍枝管制編號0000000000號槍枝，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠辦自動手槍製造之塑膠玩具手槍拆除塑膠槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥危發射動力，經裝填以送鑑之玩具槍用金屬彈殼、底火、底火片貳片（替代火藥）及直徑５ｍｍ、重量０‧５ｇ鋼珠組合而成之子彈試射結果，測得鋼珠速度為３５７公尺／秒，計算其動能為３１‧８６焦耳，單位面積動能為１６２‧２７焦耳／平方公分；殺傷力之相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達５８呎磅（約為７８‧６焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達２４焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達２０焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」（附於本院九十一年二月六日訊問筆錄之後），被告戊○○辯稱，該槍枝僅屬玩具槍無殺傷力云云，自無足採。

（五）承前各節交互以觀，共同被告所為不利於之陳述，既與事實相符，自得採為論罪科刑依據。被告甲○○先與戊○○謀議，推由戊○○強押田震宇交甲○○處理，戊○○再於上開犯意範圍內與己○○、丁○○共同攜帶持有改造玩具手槍北上找尋田震宇，四人有犯意聯絡、行為分擔，均為持有具殺傷力之改造玩具手槍之共謀共同正犯。其等所辯均屬事後卸責之詞，洵不足採，此部分事證明確，被告四人犯行均堪認定。

三、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於八十九年六月二十日日修正，其中該條例之第十一條，係將修正前第一項「未經許可，製造、販賣或運輸第四條、第一款所稱其他可發射金屬或子彈，具有殺傷力之各式槍砲者，處．．．」，修正為「．．．第四條第一項第一款．．．」，即在條、款之間，增列「第一項」三字，其他文字，均未修正。是本案被告所犯罪名、刑度，並未變更，無輕重之別，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時新法，合先說明。核被告甲○○、戊○○、己○○、丁○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪。被告甲○○、戊○○、己○○、丁○○間，就持有改造玩具手槍犯行，基於共同犯罪意思之聯絡，而共謀犯罪，推由戊○○、己○○、丁○○共同實施，被告四人為共同正犯。被告戊○○前於八十七年間因麻藥案件，經台灣桃園地方法院八十六年度易字第二九六四號判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年二月二十三日易科罰金執行完畢，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。原審審酌被告四人之素行不良、犯罪之動機、目的、犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、攜槍自重對社會治安所生之重大危害，戊○○、己○○一度坦承犯行等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第四十七條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判處甲○○有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元；戊○○有期徒刑壹年叁月，併科罰金新臺幣肆萬元；己○○有期徒刑壹年壹月，併科罰金新台幣肆萬元；丁○○有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元。並均諭知罰金如易服勞役時，均以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個），係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，再以被告四人所為，無宣告保安處分之必要（詳如後述），持有子彈部分不成立犯罪（詳如後述），被告甲○○、戊○○不成立組織犯罪防制條例之罪，因檢察官認此二部分（持有子彈及參與犯罪組織）與前述論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，均不另為無罪之諭知，於理由中詳予敘明（亦詳如後述），經核並無不合。

四、被告四人提起上訴，甲○○否認知悉戊○○等人持有前述槍枝；戊○○否認該槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝；己○○及丁○○均否認知悉戊○○攜帶該槍枝以及與戊○○共同持有該槍枝，經核均無理由，均應予駁回。

五、又保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項已有明定。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固以：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」；惟此規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，是犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分，而是否宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，業經司法院大法官釋字第四七一號解釋在案可考。職是之故，強制工作之宣告與否，仍應依個案之情節，在符合比例原則之前提下始能為之。經查，本案被告四人雖為尋人討債而持有改造槍枝，惟尚未持以供犯罪或其他不法行徑之用，且所持彈藥亦屬玩具金屬空彈殼不具殺傷力，俱如前述，對其等判處有期徒刑之刑，堪令其思過遷善，而收刑罰之效，衡諸比例原則，本院認被告行為之嚴重性及所表現之危險性，尚無預防矯治之必要，爰不另宣告強制工作，併予敘明。

六、公訴意旨另認被告甲○○、戊○○、己○○、丁○○共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可無故持有子彈罪。惟查本件扣案子彈六顆，經鑑定結果，均為玩具金屬空彈殼無訛，有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月一日刑鑑字第九二一九一號鑑驗通知書附卷足憑（見偵字第二四六一九號卷一第一四三頁），該所謂子彈六顆既屬玩具空彈殼，自無殺傷力之可言，尚難認被告四人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之無故持有子彈罪，檢察官未予查明逕以該罪起訴，容有未洽，此部分原應為無罪判決，惟檢察官認與前開起訴經論罪科刑之持有改造玩具手槍部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，故不另為無罪之諭知。從而，扣案子彈六顆即不得宣告沒收。再甲○○所有尖刀一把，尚乏證據證明與本案犯罪有何關連，亦非違禁物，亦不得宣告沒收。至於在張淑華所有之Ｐ六─五００八號自用小客車扣得之第二級安非他命（淨重零點九公克）及吸食器一組為戊○○所有，業據其供承屬實；戊○○持有安非他命部分未起訴，亦不得在本案為沒收之諭知，應退回檢察官另行處理，均併此敘明。

貳、甲○○、戊○○被訴違反組織犯罪防制條例部分：

一、公訴意旨略以：甲○○自七十八、九年間起加入「四海幫」犯罪組織，與林全定及江偉民（均已經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴）、鄧昌榮（已經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴）等人，藉幫派勢力，在台北市區經營地下錢莊營生；平時尚率領該幫份子綽號「阿良」之戊○○、綽號「八郎」之楊震中（經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）等人群居於桃園縣桃園市○○路六三四號十八樓吸用第二級毒品安非他命或介入處理他人糾紛牟利，係參與具有內部管理結構，而具集團性及脅迫性、暴力性之犯罪組織。因認甲○○涉有組織犯罪防制條例第三條第一項前段之罪；戊○○涉有同條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。公訴人認被告二人與楊震中涉有前開犯行，無非係以業據被告戊○○、己○○、證人王祖志及楊震中等人分別就此事實於警訊時或偵查中供承不諱，且有被告甲○○所轄「四海幫」犯罪組織架構表在卷可稽，資為論據。

三、訊之被告甲○○、戊○○均堅決否認上開犯行，辯稱：並未參加四海幫，亦非四海幫份子等語。經查：原審函請內政部警政署刑事警察局查明被告甲○○、戊○○及楊震中究否為四海幫成員及相關組織犯罪系統表及所為犯罪紀錄資料，先以「查本局列管不良幫派組合資料中並無甲○○、戊○○、楊震中等三人參加四海幫資料」，嗣又以「經查甲○○乙名係為四海幫成員，餘戊○○、楊震中等二名，本局尚無其參與不良幫派組合之資料」等語函覆，有該局八十九年七月二十七日（八九）刑檢字第九九四○六號函、八十九年十二月三十日（八九）刑檢字第一九八四六六號函附卷可憑（見原審卷二第二十一頁及六十八頁），可見被告戊○○與楊震中非屬四海幫成員甚明；至被告甲○○部分，函覆內容出入歧異，甲○○是否為四海幫大哥，已值生疑，無從遽採。再被告戊○○與楊震中及被告己○○、證人王祖志、李素卿固分於警訊中或自承、或證稱被告甲○○、戊○○與楊震中三人為四海幫份子云云，然於偵審中均改口證以不知等詞，前後供述不符，亦難盡信；而卷附四海幫甲○○組織犯罪系統表（附於偵字第二四六一九號卷一第七十二頁），既不知係何人或何單位提出（係附於八十七年十一月二十一日偵訊筆錄之後，該筆錄只對甲○○偵訊，未對其他人偵訊，應非甲○○提出），且該筆錄非為正式公文書，亦未加蓋何印記，又係依前開瑕疵之供證製作而成，自不足據此推斷被告甲○○、戊○○與楊震中三人從事組織犯罪行為。況遍閱全卷既乏被告甲○○、戊○○與楊震中三人介入處理他人糾紛牟利之常習性事證，亦無其等主持、參與具內部管理結構、以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動為宗旨之犯罪組織積極證據，不能僅因被告戊○○與楊震中及證人己○○、王祖志、李素卿於警訊中之單純言詞指述，而無其他證據情況下，即遽以認定被告甲○○、戊○○與楊震中三人涉有組織犯罪之行為。既查無任何證據足以證明被告甲○○有主持、指揮；戊○○有參與四海幫組織，殊難以組織犯罪防制條例第三條第一項之罪相繩。且楊震中部分，經原審諭知無罪之判決，檢察官並未上訴，甲○○、戊○○部分，原審不另為無罪之諭知，檢察官亦未上訴。此部分即不能證明甲○○、戊○○犯罪，被告甲○○、戊○○原應為無罪之判決，惟公訴人認被告甲○○、戊○○二人此部分犯行，與前開起訴經判決有罪之部分，有方法結果牽連犯關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十二庭