臺灣高等法院九十二年度上訴字第二三００號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二三００號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張智剛律師

右上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第五四０號，中華民國

九十二年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵

字第一０四０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾有竊盜、違反懲治盜匪條例等犯罪前科，前因盜匪罪經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七年四月，上訴後經本院及最高法院判決駁回確定，嗣經撤銷假釋執行殘刑三年五月二十二日，於民國（下同）八十九年四月九日執行完畢，另因流氓行為經交付感訓處分，甫於九十年二月十三日經臺灣士林地方法院以九十年度感聲字第四號裁定其感訓處分免予繼續執行，仍在列冊輔導中，猶不知悔改，於九十年十二月十七日晚凌晨二、三時許，與朋友吳秋銘（業經檢察官另為不起訴處分確定）在臺北縣淡水鎮○○里○○路「姐妹卡拉ＯＫ」前，偶遇原本互不認識之乙○○，甲○○即藉故搭訕，邀約乙○○飲酒，乙○○誤認為友人，三人即至附近「憶涵卡拉ＯＫ」唱歌、飲酒，並由乙○○買單請客，期間甲○○認為乙○○頗有錢財，即萌生貪念，趁乙○○如廁之際，邀吳秋銘共同向乙○○索財花用，經吳秋銘以尚在假釋中予以拒絕，後甲○○再邀約乙○○至臺北縣淡水鎮內某「卡拉ＯＫ」繼續飲酒，並由吳秋銘騎乘機車載甲○○，乙○○則駕駛其賓士廠牌自用小客車（車號Ｃ８－１７３１號），抵達淡水鎮內該「卡拉ＯＫ」，適該店即將打佯，甲○○仍不死心，再佯稱其朋友在臺北縣小坪頂山上開設某「卡拉ＯＫ」店，已聯絡妥當，可前往繼續續攤，乙○○不疑有他，隨即駕駛其前開自用小客車搭載甲○○、吳秋銘前往，並由甲○○坐於右前座指路引導，約凌晨四、五時許，其等三人經崎嶇狹窄山路抵達臺北縣小坪頂「吳仔庴」附近設有鐵門阻隔之某山區空地鐵門外，甲○○仍指引乙○○駕車自該鐵門之開口駛入（甲○○無故侵入他人附連圍繞之土地罪部分未據告訴，檢察官未起訴），待乙○○駕車駛入該昏暗偏僻無人煙之空地處，甲○○見時機成熟，遂叫乙○○停車，並先下車走至駕駛座車門旁，喝令乙○○下車後，即基於為自己不法所有之強盜意圖，以右手臂自後搭住乙○○肩部，出言恫嚇稱：「我現在跑路缺錢，身上有『鴨頭』（即手槍之俚語），靜靜別動」施以脅迫，乙○○於隆冬凌晨四、五時許孤身處於黑暗偏僻、人跡罕見山區內，突遭甲○○搭肩及出言恫稱持有槍械，恐遭不測，抗拒能力受抑制，喪失自由意思而不敢輕舉妄動或抗拒，甲○○即強行伸手摸按乙○○身上搜尋財物，於尚未搜出財物之際，因見乙○○順勢閃避搜身，另以傷害人身體之犯意，出手毆打乙○○頭部，並與被毆後自衛反抗之乙○○拉扯倒地扭滾，致乙○○受有右前額腫傷併二×０．三×０．三公分淺裂傷流血，右臉顴骨腫擦傷之傷害，拉扯中甲○○呼叫吳秋銘前來援助，惟吳秋銘無意參與，不予理會自行離去，嗣乙○○俟機掙脫後，慌亂中不知其所穿外套右側口袋內新臺幣（下同）八百元及後褲袋內皮夾一個於拉扯中掉落遺失，即迅駕車逃離，途中並央請不詳之路人代為報警，經警於同日上午循線於臺北縣淡水鎮小坪頂新淡水高爾夫球場附近之山間小路處查獲甲○○。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前述時地偕友人吳秋銘偶遇原本不認識之被害人乙○○，邀約在憶涵卡拉ＯＫ飲酒並由乙○○買單請客，繼而共搭乙○○所駕駛賓士廠牌自用小客車，經由崎嶇狹窄山路駛抵上開昏暗偏僻、人跡稀少之小坪頂山區鐵門內空地處，下車後有搭肩及與乙○○發生拉扯衝突等情，惟矢口否認有強盜未遂或傷害犯行，大致辯稱：乙○○主動打招呼邀約請客，才一起去憶涵卡拉ＯＫ喝酒唱歌，期間並未邀吳秋銘共同向乙○○索財，因乙○○想續攤，才帶他去淡水祖師廟附近找茶室，後來乙○○開車順道載我和吳秋銘回家，卻執意走山路回竹圍，才開至本案地點，下車後並未出言恫嚇，未說有「鴨頭」，更不知「鴨頭」為何意，亦無向乙○○索取錢財及搜查其口袋，僅搭肩言明要回家，即遭乙○○押頭說要給我死，並推倒在地被毆打，才喊叫吳秋銘救援，當時我手腳不方便無力抵抗，脖子受傷跑爬逃走，跌落山坡才沒被乙○○開車撞到云云。

二、經查：

㈠被告甲○○偕同友人吳秋銘與被害人乙○○在「憶涵卡拉ＯＫ」唱歌飲酒期間，被告趁被害人如廁之際，邀吳秋銘共同向被害人索財花用，經吳秋銘以尚在假釋中予以拒絕等情，業經證人吳秋銘於警詢、偵訊及原審調查時一致證述明確（詳見偵查卷第九頁反面、第三十六頁反面、原審卷第二十七至二十八頁、第六十四頁），觀證人吳秋銘係被告友人，案發當時與被告認識已二個月，當晚亦係騎乘機車載被告外出一同飲酒，衡情當無誣陷被告之可能，其證言應屬平允可信。顯見被告認為被害人頗有錢財，於「憶涵卡拉ＯＫ」共飲期間即已萌生貪念，雖被告尚未表示索財方式，然已顯現其有意圖不法取財之動機甚明。至被告空言否認曾邀吳秋銘共同向被害人索財云云，不足採信。

㈡被害人開車載被告及吳秋銘前往案發地點小坪頂山區之原因，係因被告佯稱其朋友在臺北縣小坪頂山上開設「卡拉ＯＫ」店，已聯絡妥當，可前往繼續續攤，致被害人不疑有他，駕駛其前開賓士廠牌自用小客車搭載被告及吳秋銘一同前往，並由被告坐於右前座指路引導，約凌晨四、五時許經崎嶇狹窄山路抵達臺北縣小坪頂「吳仔庴」附近某山區鐵門內空地一節，亦經被害人於警詢及偵審中陳述明確（詳見偵查卷第三頁反面、第三十八頁反面），核與證人吳秋銘於警詢、偵查及原審調查時證述情節相符（詳見偵查卷第九頁反面、第三十六頁反面、第五十頁、原審卷第二十七至二十九頁、第六十四頁），足認其等驅車前往上開山區空地，確係出於被告佯稱續攤並指路導引前往，甚為明確。雖被告辯稱係被害人執意走山路回竹圍，並順道載其與吳秋銘回家而駛往該處云云，然被告對於前往案發地點之原因，在警詢、偵查及原審初訊時均稱是被害人要載其返家，亦即三人已準備結束飲酒，與被害人及證人吳秋銘前開所述到小坪頂山區是要「續攤」，大相逕庭，倘被告所述為真，則當日其與吳秋銘外出之交通工具是吳秋銘所騎乘之重型機車，既然已要結束飲酒，各自返家，為何吳秋銘所騎乘之機停放在淡水祖師廟附近某茶室店門口，而不自行騎車回家，反搭乘被害人所駕駛之自用小客車？且以被害人、被告及證人吳秋銘三人之住所，要由淡水返家，道路交通便利，根本無須繞道較遠之小坪頂山區，參以案發當時是凌晨時分，道路車輛稀少，路況良好，被害人更無繞道漆黑崎嶇山路之理，被告所述顯然違背常理，至被告在原審九十二年二月二十五日第三次訊問時，一反先前之說詞，改稱是被害人提議要到小坪頂山區唱歌，才搭乘被害人之車輛上山云云，與其先前所述相互矛盾，當係無法自圓其說，圖轉圜卸責之詞，是被告否認其有佯稱續攤導引驅車前往案發山區之辯解，諉無足採。

㈢前開臺北縣小坪頂「吳仔庴」附近鐵門內空地，位於偏僻人跡稀少山區內，有偵查卷附現場照片八張（見偵查卷第十六至十八頁）及原審卷附現場照片四張（見原審卷第五十四頁）可證，且為被告、被害人及證人吳秋銘所一致是認；而被告喝令被害人下車後，以右手臂自後搭住被害人肩部出言恫嚇稱：「我現在跑路缺錢，身上有『鴨頭』（即手槍之俚語），靜靜別動」等語，並強行伸手摸按被害人身上搜尋財物一節，業經被害人於警詢及偵審中多次證述明確（詳見偵查卷第三頁反面、第三十八至三十九頁、第四十八至四十九頁、原審卷第五十七頁、第六十七頁、本院九十三年二月十八日審判筆錄），核與證人吳秋銘所述情節大致相符，雖被害人前開警詢及偵審中所陳述遭被告恫嚇之地點及搜尋毆打之細節略有出入，然被害人下車後遭被告搭肩恫以身上有『鴨頭』（即手槍之俚語），靜靜別動等語，並伸手在被害人身上摸按搜尋一節，業經證人吳秋銘於警詢及偵訊及原審調查中多次證述明確（詳見偵查卷第十頁、第三十七頁、第四十九頁反面、原審卷第二十九至三十頁、第六十五頁），其前後證述互核一致，且該證人吳秋銘係與被告同行之友人，復遭被害人一併提出強盜告訴於偵查中同列共同被告，偵查終結始經檢察官認為罪嫌不足，另為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可按，衡情該證人當無攀賴被告之可能，或迴護偏袒被害人之必要，應認其證詞可信度高，堪予採信。雖被告於原審稱警員龔瑞陽更改吳秋銘之警詢筆錄云云，然證人即警員龔瑞陽於原審業當庭否認有更改吳秋銘之警詢筆錄，參以證人吳秋銘之後於偵審中陳述之情節，亦與其先前警詢一致，並無先後不符，是被告空言辯稱員警更改吳秋銘之筆錄一情，即無可採。至被害人所陳關於被告在車上有無出言恫嚇、毆打動機、手段、掙脫逃離原因及過程等之細節方面，或因現場突發混亂甫受驚嚇，或因時間久遠記憶褪退等因素，難免有所誇大渲染，或顛倒時序陳述不完整，而有些微瑕疵，惟其基本事實之陳述，仍屬一致，核與證人吳秋銘之證詞相吻合，仍堪採信，不得以被害人對於被告施以脅迫及毆打手段之細節陳述略有歧異，即遽行將全部證詞摒棄不用（最高法院七十四年度臺上字第一五九九號判例意旨參照）。從而被告於前開時地，確有以搭肩恫嚇稱持有手槍，喝令別動之脅迫方式，而動手強行摸按被害人身上搜尋財物，及為制止被害人閃躲搜身另出手毆打被害人頭部，再與自衛反抗之被害人拉扯倒地扭滾，致被害人受傷流血等情，至為明確。

㈣民間俚語俗稱手槍為『鴨頭』，此為被害人所熟知，業經其於偵審中迭次陳述明確；而被害人遭被告毆打頭部及拉扯倒地扭滾，致受有右前額腫傷併二×０．三×０．三公分裂傷，右臉顴骨腫擦傷之傷害，亦有馬偕紀念醫院出具之甲種診斷證明書一紙在卷可按，雖被害人於警詢中陳稱被告係以鑰匙為兇器將其頭部打裂傷一情（偵查卷第四頁反面），惟被告堅決否認有持鑰匙為兇器等語，證人吳秋銘亦證稱未目睹被告持有鑰匙或其他兇器等語，被害人嗣後於偵查中亦陳稱係硬物（偵查卷第四十八頁反面），於原審訊問時則陳稱不知何器物等語（原審卷第五十七頁），自不能率予推測被告有持鑰匙或其他器物毆打被害人成傷。而被害人所受前開額頭腫傷、裂傷二×０．三×０．三公分及擦傷併腫傷，無法判斷是否有無可能係人之指甲擦、刮所造成之傷害，依常理判斷應可推論有鈍器或鈍物（指腫傷及擦傷）等情，亦有馬偕紀念醫院公函在卷可證（附於原審卷第七十六頁、第九十一頁），且被告左小指確有留有長指甲，業經原審當庭勘驗載明筆錄足憑（原審卷第九十七頁），參以被害人指陳遭被告出手毆打頭部受傷流血才反抗（偵查卷第三十九頁反面），及卷附被害人受傷照片二張（偵查卷第十四頁）觀之，被害人所受淺裂傷應係被強盜財物之際為被告之指甲所擦、刮，至其餘腫傷及擦傷，則係毆打或拉扯倒地翻滾時所造成，是被害人遭被告徒手毆打頭部及拉扯倒地扭滾致受有前開傷勢一節，亦堪予採信。綜上，足認被害人於隆冬凌晨

四、五時許夜間，孤身處於該黑暗偏僻、人跡稀少山區內，遭搭肩恫嚇持有手槍（即民間俚語所稱『鴨頭』）施以脅迫，進而被毆打頭部成傷，當時又不知在旁之被告友人吳秋銘無意參與，客觀上足認通常身處此等險境，恐遭不測，抗拒能力受抑制，當已喪失自由意思而不敢輕舉妄動或抵抗，而與不能抗拒之意義相當，被告辯稱並未施以脅迫，係被害人先出手攻擊伊云云，與前開事證不符，自不足採信。又卷附之臺北縣政府警察局淡水分局竹圍派出所受理各類案件紀錄表內（附於原審卷第九十頁）所載報案內容雖記載為毆傷、恐嚇，而與實際案情較輕微，然此或係報案人以行動電話報案時，收訊不清晰或係時間急迫，對於案情不及為完全之陳述所致，亦不能執此為有利被告之認定。

㈤雖被害人另指訴被告強取其所穿外套右側外套內八百元得逞云云，然被害人於警詢訊陳稱被告係先出手毆打其頭部再強取現金八百元（偵查卷第三頁反面），偵查中檢察官訊問時改稱被告先強取現金八百元再出手毆打其頭部（偵查卷第三十九頁反面），於原審調查時則陳稱八百元現金及皮夾，是二人掙扎混亂中散落遺失云云（原審卷第五十八頁），前後三次供述相互矛盾，究係先打後搶？先搶或打？或混亂中散落遺失？即有究明之必要。被害人於原審及本院質之究以何時陳述始為真實時，均稱因事隔已久，警詢時印象較深刻，應以警詢筆錄為準（原審卷第六十一至六十二頁、本院審判筆錄），誠然，偵審複訊時因相隔已久，被害人記憶難免疏漏，然以案發當時突發混亂狀況，被害人身處險境飽受驚嚇恐遭不測之際，是否猶能注意被告確已搜得該八百元？仍有疑問。況被害人之警詢固於報案後於同日中午十二時五十分即行製作，且依據報趕往處理之臺北縣政府警察局淡水分局警員林志賢於原審所證述被害人報案後回現場等候，即向其指稱被搶八百元及皮夾一只（原審卷第二十三頁），然上開二者均為被害人逃離現場報案後所述，故被害人向警員所陳被搶八百元及皮夾一語，是否之前掙脫後倉皇駕車逃離，於脫離險境後經清點，發現身上八百元現款及皮夾（該皮夾部分被害人於警訊時未提，檢察官亦未認定為被強盜之財物）遺失，憑「印像」回憶拼湊被搶經過而為之事後推測？即非無疑。從而被害人於原審針對此爭點經辯護人當庭詰問及法官質問時，陳稱未親眼目睹，可能掙扎混亂中掉落一節，亦甚有可能。再對照在場之證人吳秋銘，於警詢及偵審多次明確證稱目睹被告伸手在被害人身上摸按搜尋，固如前述，然其均證稱並未看到被告搜得金錢（詳見偵查卷第三十七頁、第四十九頁反面、原審卷第三十頁）；而案發後查獲被告之臺北縣政府警察局淡水分局竹圍派出所警員龔瑞陽亦於原審證稱其並未對被告搜身（原審卷第五十一頁），參以被害人自承現金八百元係置於其所穿外套右側口袋內，自有可能因拉扯倒地翻滾而掉落遺失，是除前開被害人前後矛盾多所瑕疵之指訴外，別無任何積極證據足以佐證被告有強取現金八百元得手之事實，從而被告是否確已搜取該八百元得手？本院仍存有合理懷疑而無從形成確切心證，既不能超越合理可疑，達到通常一般人均無庸置疑，而得以確信被告強取八百元得手之程度，利歸被告，自不能遽為不利被告之認定，僅能認定被告強盜犯行止於未遂。

㈥綜上所述，參互以觀，被告前開所辯均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行足以認定。

三、核被告所為以搭肩部恫稱跑路缺錢持有『鴨頭』（即手槍之俚語），喝令別動之脅迫方式，至使被害人不能抗拒，而強行伸手摸被害人乙○○身上搜尋財物，然尚未取得財物止於未遂，係犯刑法第三百二十八條第四項、第一項之強盜未遂罪。檢察官係以刑法第三百二十八條第一項之強盜既遂罪起訴，尚有未洽，惟因其罪名同為「強盜」並未變更，僅行為態樣有既未遂之分，即毋庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條（最高法院八十七年度臺上字第三二三四號判決意旨參照），又以脅迫手段強盜他人財物行為，所謂「脅迫」乃以將來之惡害通知，使被害人心生畏懼，而妨害被害人之意思自由，故恐嚇之言詞乃「脅迫」之惡害通知，脅迫本身即當然含有恐嚇性質，故不於強盜罪外另行成立恐嚇罪；另被告所為出手毆打被害人頭部，及拉扯倒地扭滾致被害人受傷，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（檢察官起訴事實已記載傷害事實，僅係漏引法條）。又被告雖另出手毆打及拉扯被害人，然並非以傷人為強盜之當然手段，另具有傷害故意而發生傷害結果，並經被害人合法告訴，自應成立傷害罪（最高法院八十六年度臺上字第七三一九號、第三八三五號判例參照），且被告因見被害人閃避搜身而起意傷害，被告所犯上開強盜未遂罪與傷害罪間有方法結果之牽連關係，應從一較重之強盜未遂罪處斷。又被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止，刑法第三百二十八條第一項，並於同日修正公布，均於同年二月一日生效，又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，參酌最高法院五十一年度臺上字第二一七九號判例意旨及九十一年度臺上字第八三五號、第三七四七號判決要旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法相關規定比較適用。本件被告強盜行為時應適用懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之罪，於行為後，因該條例廢止及刑法修正，核係犯裁判時之修正後刑法第三百二十八條第四項、第一項之罪，其法定刑由行為時懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之罪之無期徒刑或七年以上有期徒刑修正為裁判時刑法第三百二十八條第四項、第一項之罪之五年以上有期徒刑，比較新舊法結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用最有利於被告之新法，即裁判時之刑法第三百二十八條第四項、第一項處罰，附此敘明。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告所犯強盜犯行尚未取得財物止於未遂，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，並先加重後減輕之。

四、原審予以論科，固非無見，惟查㈠被告所犯強盜犯行尚未得手止於未遂，已如前述，原審認被告強盜八百元既遂，尚有未洽。㈡被告以搭肩恫稱跑路缺錢，持有『鴨頭』（即手槍之俚語）喝令別動之脅迫方式，至使被害人不能抗拒，而強行伸手摸被害人乙○○身上搜尋財物，然尚未取得財物止於未遂，亦如前述，原審認被告以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物，亦有未洽。㈢原審判決書理由欄之論述，就被告、被害人及證人等於警詢及偵審中陳述，完全按照卷內筆錄所載口語問答方式逐一援引轉載，長篇累牘，未予簡化整理摘取爭點以為判斷，亦有待改進。被告上訴意旨否認強盜而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不良，於流氓列冊輔導期間仍不知悔改復犯本案，惡性重大，犯行雖止於未遂仍嚴重危害被害人身心及社會治安，暨其跛腳不良於行之身體狀況、犯罪動機、手段及犯後飾詞否認等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十八條第一項、第四項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭