臺灣高等法院96年度上訴字第1426號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1426號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第827號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，於民國（下同）88年間經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院 (下稱同院)裁定強制戒治，於89年12月16日執行完畢，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年12月19日，以89年度戒毒偵字第124號為不起訴處分。復因違反商業會計法案件，於92 年4月14日，經同院以92年度訴緝字第7號，判處有期徒刑3 月確定，再因施用第一級毒品案件，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因93年1月9日法律修正而停止戒治，並經同院於92年3月13日，以91年度訴字第508號判決判處有期徒刑10月，並於92年6月16日確定，又因偽造文書案件，經本院於93年1月29日，以92年度上訴字第2300號，判處有期徒刑4月確定，上開3案經裁定，應合併執行有期徒刑1年4月，於94年4月8日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月間某日時起至95年3月26日為警查獲前某時止，在臺北縣瑞芳鎮○○街23 巷8之4號住處、基隆市○○街130號7樓，以將海洛因摻水稀釋後注入針筒，施打手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約二、三天施用一次。嗣為警分別於：㈠95年1月15日晚上8時30分許，在基隆市○○街130號7樓查獲，並扣得含第一級毒品海洛因之殘渣袋1只、內含海洛因殘渣之注射針筒1支。㈡95年3月26日下午1時30分許，在基隆市○○街230號地下2樓電梯口查獲，並扣得內含第一級毒品海洛因（淨重0.10公克）之注射針筒1支。

二、案經基隆市警察局第一分局報請及臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件，被告經合法通知，應於96年7月4日上午9時30分到庭審訊，該傳票已於96年5月16日送達被告，被告無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、上揭事實，業據上訴人即被告坦承不諱，且被告為警查獲後所採尿液檢體經檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司於95年2月6日所製作之濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司於95年4月24日所製作之濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1紙（參見95年度毒偵第219號卷第58頁、第703號卷第54頁）附偵查卷可稽。按氣相層析質譜儀分析法係現在最精確之檢驗法，有台北榮民總醫院83年3月3日（83）北總內字第0815號函可查，以檢驗單位所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能，該檢驗結果自可憑信。被告於95年1月15日為警查獲時扣案之注射針筒內含之液體，經警局依聯勤204廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，有台北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙（參見95年度毒偵字第219號卷第19頁）附卷可佐；於95年3月26日為警查獲後，扣案注射針筒內之白色粉末，經送請法務部調查局檢驗結果，認含第一級毒品海洛因成分，淨重0.10公克，此有法務部調查局95年4月28日調科壹字第320003691號鑑定通知書1份（參見95年度毒偵字第703號卷第52頁）附卷可按；且有被告所有之含海洛因之殘渣袋1只扣案可佐，足認被告施用毒品犯行之自白與事實相符，堪以認定。

三、再者，按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議、95年度台非字第280號、第268號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，於88年間經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院裁定強制戒治，於89年12月16日執行完畢，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年12月19 日，以89年度戒毒偵字第124號為不起訴處分，再因施用第一級毒品案件，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因93年1月9日法律修正而停止戒治，並經同院於92年3月13日，以91年度訴字第508號判決判處有期徒刑10月，併同其所犯之違反商業會計法、偽造文書等案件，合併執行有期徒刑1年4月，於94年4月8日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是以，被告於上開經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑後，再為本案施用毒品犯行，故本案雖係在被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年後所犯，然因被告已於5年內再犯而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

四、按被告行為後，刑法業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，改採「從舊行輕」之原則。茲就本件情形，析述如下：

１、修正刑法已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，依新法被告所犯多次施用毒品之行為，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較結果，此部分以被告行為時之舊刑法較有利於被告。故依第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五之4參照）。

２、刑法第47條規定之累犯要件固有修正，新刑法第47條排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用，雖屬科刑規範之變更，惟本案被告係「故意再犯有期徒刑以上之罪」，上開修正與本案無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後之現行規定（最高法院95年度台上字第5589、7241號判決、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第8號決議參照）。

３、修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪名。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。查被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名、犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依舊法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如犯罪事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並依法遞加重之。又中華民國96年罪犯減刑條例業已公布，並自96年7 月16日施行，被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項罪名，並非該條例第3條所定不予減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款規定減其刑二分之一。

六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已公布，並自96年7月16日施行，原審未及審酌，予以減刑，自有未洽。被告上訴，認原判決量刑過重，惟原判決已審酌被告曾經強治戒治後仍再犯之情形，且其戒治後施用毒品，業經判處有期徒刑10月，本件係累犯，自無從再予減輕，上訴自無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治、執行徒刑完畢，仍未能戒除毒癮，甫執行完畢復再次施用，施用毒品屬自戕行為、犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。

七、扣案之含海洛因殘渣之注射針筒1支、含海洛因淨重0.10公克之注射筒1支、含海洛因之殘渣袋1只（按上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19 日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院），因針筒、包裝袋與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、修正前第56條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例判第2條，決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。