臺灣高等法院93年度上訴字第3499號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3499號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1386號，中華民國93年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第23361 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾違犯麻醉藥品管理條例（現已修正為管制藥品管理條例）、槍砲彈藥刀管制條例、毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，其中於民國（下同）88年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月確定，同年間，再因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年4月確定，89年間，復因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑4月確定，嗣3案件併執行之，自89年1月18日起入監服刑（刑期自88年12月20日起算），迄90年7月12日縮短刑期假釋出監，甫於90年9月20日假釋期滿，以執行完畢論，詎猶不知警惕，於91年11月間某日（起訴書略載為91年間），在其位於臺北縣三峽鎮○○路238巷5號之人請託，代為保管「國豐」及「土豆」所交付之紙盒1個，迨同年12月中旬某日，因「國豐」及「土豆」迄未前來取回該紙盒，遂開啟該紙盒查看，旋發現其內置有具殺傷力改造玩具手槍1枝（含彈匣二個；槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力制式子彈1顆之紙盒1個，詎其斯時明知該等具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款之槍砲及彈藥，非經主管機關許可不得持有及寄藏，竟仍依「國豐」及「土豆」之原先請託，將之保管藏放於其住處內，而寄藏該等改造玩具手槍及子彈，迄91年12月19日晚間22時10分許，警方據報赴上址搜索查獲上情，並扣得上開改造玩具手槍1枝及制式子彈1顆。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告經本院合法傳喚而未到庭陳述，惟訊據被告甲○○於原審審理中矢口否認有寄藏改造玩具手槍及制式子彈之犯行，辯稱：伊係因警方線民多次電詢購買槍枝事宜，適友人鍾正憲於查獲當日攜帶槍枝至伊上開住處，乃由鍾正憲與該線民直接以電話接洽，嗣該線民即帶同警方前來查緝，伊並無寄藏上開改造玩具手槍或制式子彈之情事云云。經查：前揭被告如何寄藏改造玩具手槍及制式子彈之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審法院羈押前訊問時自白不諱，核與證人即負責執行本件查緝任務之桃園縣政府警察局大園分局警員吳克訓及顏明輝先後於原審訊問時到庭一致證稱上開改造玩具手槍及制式子彈均係於被告住處內查緝暨當場被告並未指稱該等槍彈為他人之物品等節相符，並有卷附之搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及扣案之上開改造玩具手槍1枝及制式子彈1顆可資佐證，且扣案之該等改造玩具手槍及制式子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該把玩具手槍係由玩具金屬槍身與土造金屬滑套、槍管組合而成之改造槍枝，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力，而該顆子顆則係口徑9mm之制式子彈，經實際試射結果，可擊發，具有殺傷力等節，有該局92年2月11日刑鑑字第0910341190號槍彈鑑定書1份在卷足憑，堪信被告前於警詢時及偵查中之自白確與事實相符；至被告經檢察官提起公訴後，雖翻異前供改稱其並未寄藏上開槍彈，先前所為自白均係出於警方刑求及為換取自身交保外出機會所致云云，惟依被告先後供述內容觀之，其於原審初訊時原供稱：「‧‧‧我不知家裡有槍，那是我朋友鍾正憲在查獲當天帶來的，他放在袋子裡，我不知有槍，警察查獲後，他不承認，警察說在我家扣到就是我的‧‧‧」云云（參見原審92年6月10日訊問筆錄第2頁），嗣於原審複訊時即改稱：「‧‧‧在查獲前2天，那名檢舉人打電話跟我講要買槍，他說要用140000元（新台幣，下同）買槍讓我賺50000元，我本來拒絕，但他一直打到查獲那天，剛好我朋友鍾正憲拿槍過來，我就問鍾是否可以賣，鍾也願意，所以我就請檢舉人過來」云云（參見原審92年7月15日訊問筆錄第3頁），迨原審準備程序中再翻稱：「‧‧‧查獲當天警察那邊是有1位線民一直打電話說要買槍，他之前1、2個禮拜就一直打電話給我說要買槍，我跟他說我沒有槍，他說有的話要讓我賺30000元，他還是繼續打給我，一直到查獲當天，剛好我朋友有帶槍去我家，聽到我在跟那位線民買槍的事，我朋友就說他有，我就叫線民跟我朋友直接用電話講，後來那線民就帶警察過來查獲，我那朋友叫鍾正憲，他弟弟叫鍾明峰也有在場，我只聽到他們在電話中有講要用120000或140000元買賣1枝槍，至於買什麼樣的槍及有無子彈，我就不清楚了‧‧‧」云云（參見原審93年2月9日準備程序筆錄第3頁），綜上以觀，被告對於其何時知悉住處內藏置有上開槍彈、該等槍彈留置於其住處之緣由、其是否居間接洽「鍾正憲」與「檢舉人」間之槍彈交易事宜等重要關鍵事項，先後供述之內容竟有諸多明顯歧異矛盾之處，則其於原審審理時翻異前供所為之辯解是否與實情相符，已非無疑；再被告於檢察官偵查初訊及複訊時，除自承寄藏上開槍彈犯行外，均未曾提及自身有遭警方刑求之情形（參見偵查卷第19頁、第20頁、第35頁），嗣原審向臺灣臺北看守所調取91年12月20日新收被告內外傷記錄表查證結果，仍未發現被告於本案警詢及偵訊時有何遭刑求之跡象（該記錄表之「外傷記錄欄」內並無任何傷勢情形之繪製或註記，其「有病或內傷記錄欄」內亦僅記載：「我無內外傷」等語，參見原審卷第46頁），參諸被告自警方查獲持有槍彈時起迄檢察官複訊時止，從未爭執過自身持有上開槍彈之客觀事實，足見其辯稱先前所為自白係出於警方刑求所致云云，顯非可採，又被告倘認自身並未涉犯持有槍彈之重罪，理應自警詢之初即強力為自身辯護，衡情尤無「承認涉犯重罪」以換取「交保」之必要，蓋此舉無異於以自己承認涉犯重罪之重大不利益作為僅暫時交保在外之交換條件，二者完全無法均衡，由此益見被告辯稱其先前所為自白均係出於警方刑求及為換取自身交保外出機會所致云云，純屬事後圖卸推托之詞，委無足採，殊無憑以遽認前揭積極證據之證明力有何產生動搖之理；另原審依被告聲請提訊證人鍾明峰（鍾正憲之胞弟）到庭訊問查證結果，證人鍾明峰雖證稱本件警方所查扣之上開改造玩具手槍及制式子彈，係其胞兄鍾正憲於查獲當日攜至被告住處而遭警方查獲者云云（參見原審93年10月19日審判筆錄第4頁至第6頁），惟鍾正憲業於92年4月23日死亡，而被告嗣於同年間即已知悉鍾正憲死亡一事，復經證人鍾明峰於原審審理時證述明確，被告當庭且未對此部分證詞表示任何異見（參見同前審判筆錄第6頁、第8頁），是被告於知悉鍾正憲早已死亡之情況下，竟仍於93年2月9日原審準備程序中，竟仍佯為聲請傳喚鍾正憲及鍾明峰到庭作證，嗣鍾明峰於原審審理時到庭作證之際，果證稱上開槍彈均係目前已死亡之鍾正憲攜至被告住處云云，足證證人鍾明峰此部分證述內容，顯係事後迴護暨附和被告之證詞，殊難認與實情相符，亦無從援為有利被告認定之依據；末以證人吳克訓及顏明輝雖於原審訊問時證稱被告有與警方「線民」連繫販賣槍枝事宜之情事云云，然原審依彼等所提供之線索查證結果，並未查得彼等所述斯時與被告連繫之「線民」，且該等證述內容與被告先後於警詢、偵查及原審訊問時所供述之內容，均無一相符，是證人吳克訓及顏明輝此部分證詞尚無從援為不利於被告認定之依據。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告本件行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，原第11條經刪除併入第8條第4項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金」，上開法條既經修正，並提高其刑度，自以修正前之同條例第11條第4項之規定有利於被告，自應依法適用修正前之舊法處斷。是核被告所為，係犯94年1月26修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告因寄藏而持有前述槍、彈，其持有之行為為寄藏之行為所吸收，當不另論罪。被告於同一時間、地點寄藏前述槍、彈，係一行為同時觸犯二罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。末查被告有如事實欄所載之前科情形，並於90年9月20日因保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。

三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟如前述，本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，原第11條經刪除併入第8條第4項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金」，上開法條既經修正，並提高其刑度，自以修正前之同條例第11條第4項之規定有利於被告，自應依法適用修正前之舊法處斷；原審未及比較適用修正前後之槍砲彈藥刀械管制條例相關規定，尚有未洽。被告未具理由，提起本件上訴，固無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌槍砲、彈藥均屬高度危險之違禁物品，非經主管機關許可不得擅自持有及寄藏，俾維護社會大眾安全，被告無故受託寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈，且未繳交治安機關處理，嚴重威脅社會安全，影響社會治安甚鉅，並參酌其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、原審審理時猶一再狡飾卸責態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍1枝（含彈匣2個；槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，已如上述，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；另扣案之上開子彈1顆，經鑑定試射結果，雖認其於鑑定前原具有殺傷力，然因於鑑驗過程中擊發，依現狀已不具有殺傷力，而失其違禁物之性質，且其亦非被告所有供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、被告經本院合法傳喚無正當理由，而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第55條前段、第42條第2項、第47條、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 許國宏