臺灣高等法院九十三年度上訴字第一九四四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一九四四號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

莊秀銘律師

　　　　　　　　甘義平律師

　　　　　　　　姚本仁律師

右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第二二二號，中

華民國九十三年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二

年度偵字第一五五九五號、第一五六五二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國九十二年二月間，在桃園縣桃園市向不詳姓名之人購買德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ２２９型口徑０‧三五七吋之制式手槍一枝及具有殺傷力之子彈四顆，未經許可而持有上開槍彈，並放置於臺北縣三峽鎮○○街三之九號二樓之住家中而繼續持有。周祐裕、甲○○及徐岳銘（後二人傷害部分因罪嫌不足由檢察官另為不起訴處分）於九十二年八月十七日四時許，在臺北縣三峽鎮○○街六六號「別來無恙卡拉ＯＫ店」，與鄰桌之丁○○、鄧欽元及王勝立等人因故發生爭執，周祐裕基於傷害犯意，徒手毆打鄧欽元、丁○○，致鄧欽元及丁○○身體受有多處傷害（周祐裕傷害部分，嗣經鄧欽元、丁○○於原審法院撤回告訴，經判決不受理確定）。甲○○隨即由徐岳銘駕駛其車號ＰＭＳ─九四九號重機車載其離去，先行回到甲○○前揭住處，二人發現周祐裕並未一同歸來，甲○○即取出上開制式手槍及子彈帶在身上，而與不知情的徐岳銘同乘前開機車再回到前揭卡拉ＯＫ店尋找周祐裕，但當時丁○○等人已不在現場，甲○○、周祐裕及徐岳銘三人於是騎乘前開機車，欲陪同周祐裕前往醫院就醫。嗣雙方在臺北縣三峽鎮○○路二八巷六號前再度相遇，復起爭執，甲○○心有不甘，明知持槍朝胸部等人體重要部位射擊，足以致人於死，竟基於殺人之故意，持前開手槍，朝丁○○之胸腔、右側腋窩處射擊二槍，致丁○○受有胸腔穿透傷、右側肺裂傷五ｘ三公分、右側第四根肋骨骨折、右側腋窩裂傷三公分（子彈穿入口）等傷害，隨即逃離現場，丁○○則經送臺北縣三峽鎮財團法人恩主公醫院急救，始倖免於死亡。嗣經警方於同日十七時許，在臺北縣三峽鎮○○路○段五二八號查獲周祐裕，再循線於翌日（十八日）四時三十分，在臺北縣三峽鎮有木里有木一九三號查獲甲○○，並於同日七時三十分許，由甲○○帶同警方前往臺北縣三峽鎮○○路○段二七六巷阿四坑山區土地公廟前之橋下起出前揭手槍一支及未擊發之子彈二顆。

二、案經丁○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、持有槍枝、子彈部分：被告對前開持有槍枝及子彈之事實，已坦白承認，並有手槍一支、子彈二顆、彈殼二個扣案可證。前開手槍經送驗結果，認係德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ２２９型口徑０‧三五七吋制式手槍，機械性能良好，可擊發制式子彈，認具殺傷力；送鑑驗彈殼二顆，經以比對顯微鏡比對結果，其彈底徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，該二顆彈殼及一顆彈頭，係已擊發口徑均為９ＭＭ制式彈殼及彈頭，而送驗未擊發子彈二顆，口徑均係９ＭＭ制式子彈，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十二年十月十四日刑鑑字第０九二０一六０九三二號、第0000000000號槍彈鑑定書各一份在卷可考。（第一五五九五號偵查卷第四十五頁至第四十七頁、原審卷第一０九頁至第一一三頁）。雖被告於警訊、偵查及原審均稱槍枝係綽號「土匪」之人於八十七年六月間所交付寄藏，惟於本院則稱係於九十二年二月間在桃園市向不詳姓名之人購買，並以之前陳稱係受寄藏，係認因此可獲較輕之判決等語，並舉證人丙○○、乙○○為證。據證人丙○○於本院證稱曾見人向被告兜售槍枝及事後被告有向伊出示所買的槍枝等語。乙○○於本院證稱被告於九十二年二月間曾向伊借錢，事後告以錢已買槍枝等語（以上見本院九十三年十二月七日審判筆錄）。查被告於原審以前所稱係受寄藏一節，除其自白外，並無其他證據足以佐證，而其於本院所稱係自行購買一節，則有以上證人之證言可佐，是本院認應採信其於本院關於此部分之自白，而認槍枝及子彈係其所有而持有，並非受寄藏。綜上所述，被告持有上開槍枝及子彈四顆之犯行，事證明確，足以認定。

二、殺人未遂部分：被告對以上開槍枝擊發子彈射擊，告訴人丁○○所受傷害係由其所擊發子彈造成等事實坦承不諱，但否認殺人之犯意，辯稱：係為了要嚇阻對方，就將伊身上攜帶的手槍朝地面射擊兩槍，並未朝被害人丁○○的胸腔射擊云云。惟查：右揭事實，業據被害人丁○○於警詢、偵訊時指訴綦詳。又原審同案被告周祐裕於警訊及偵查中亦供述：伊與被告甲○○及徐岳銘三人共乘一部重型機車，由徐岳銘駕駛機車，甲○○坐於中間，伊則坐於後面，騎經三峽中華路二八巷六號前，與丁○○、鄧欽元、楊忠益發生打架，甲○○持槍朝丁○○開槍後，與徐岳銘共乘一部重機車逃逸等情（參見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一五六五二號偵查卷第十三頁背面、第六十三頁）；證人徐岳銘於警詢及偵查中證述稱：伊有看到是被告甲○○開槍等語（同署九十二年度偵字一五五九五號偵查卷第八頁，同上一五六五二號偵查卷第二十五頁）；又當時在場目擊之證人范靜芬於警詢證稱：伊男友黃有崇駕車搭載伊與楊忠益、鄧欽元及丁○○，途經中華路口恰好遇到約半小時前與丁○○在卡拉ＯＫ店發生打架三名男子騎乘機車經過，渠等即開車到巷口，坐於後座的丁○○等三人即下車找該三名男子，而伊與男友黃有崇二人開車往巷內去，當伊到達時，發現丁○○與頭部流血的人互毆，而騎乘機車另一名男子掏出一支黑色手槍往打架方向開槍後，由其同夥騎車載他逃離現場等情（同前偵查卷第二十八頁背面、第二十九頁參見）。綜上，足證被告甲○○確於前揭時地朝被害人丁○○擊發子彈二發，致被害人丁○○受有槍傷乙節無誤。次查，被害人丁○○受有「胸腔穿透傷（子彈）、右側肺裂傷五ｘ三公分、右側第四根肋骨骨折、右側腋窩裂傷三公分（子彈穿入口）、背部彈頭異物」等傷害，亦有財團法人恩主公醫院診斷證明書一紙足憑（第一五五九五號偵查卷第四十四頁）。而由被害人丁○○受傷部位係集中於胸部及肺部，而非與腳底位置相近之身體下半部之部位，且子彈有一顆係由被害人丁○○胸腔穿透，另一顆則係自右側腋窩處穿入彈頭穿至背部之情形，顯見被告甲○○並非朝向地面射擊；又持制式手槍朝向他人身體胸部之重要部位擊發子彈，足以致人於死，為一般人所週知，被告為具有判斷事理能力之成年人，倘若被告開槍目的僅為嚇阻被害人，焉需對被害人胸部肺部連擊二發之理？其與被害人距離非遠，持上開制式手槍朝向被害人之胸腔部位射擊，應明知子彈擊發所造成之穿透傷或裂傷，可能造成被害人丁○○死亡之結果，仍竟持槍向被害人胸腔射擊二發，足認被告有致人於死之殺人故意，所辯其並無殺人犯意云云，無非避重就輕之詞，不足採信。雖被害人因送醫急救而倖免於死亡，惟被告仍應負殺人未遂之罪責。此外復有上開槍枝、子彈及彈殼等扣案可證，並有被告開槍後，現場照片八幀可稽。綜上，被告殺人未遂之犯行足以認定，事證明確。

三、被告於原審之辯護人雖另為被告辯護稱：臺北縣政府警察局三峽分局刑事組偵查員劉清標係對同案被告周祐裕第二次偵訊時（即九十二年八月十七日十六時四十分起至十七時三十分止）始知悉被告涉案，被告係主動向警方投案自首等語。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。該條所謂未發覺之罪，係指有偵查犯罪職權之公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者而言。查警方於被告到案前，即已經探訪發覺被告甲○○係於案發現場之持槍對人射擊之人，業經證人即臺北縣政府警察局三峽分局刑事組偵查員蔡聰塵與劉清標於原審審理時結證屬實，又佐以臺灣板橋地方法院檢察署檢察官早於九十二年八月十七日即簽發拘票交付予警方以拘提被告，有拘票一紙附卷可憑，足見在被告主動與警方約定於九十二年八月十八日上午四時三十分在臺北縣三峽鎮有木里有木一九三號投案之前，警方已知有犯罪事實，且知悉犯罪人即為被告，是以被告雖係主動與警方聯繫而投案，惟仍與刑法第六十二條前段所規定之自首要件不合，被告原審之辯護人於原審辯稱被告符合自首要件，核與事實不符，無可採信，併此敘明。

四、查被告未經許可持有前開制式手槍一枝及子彈四顆，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有上開槍枝及子彈，屬一個行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一較重之同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。公訴人起訴書雖未論及被告無故持有子彈之犯行，惟此部分與起訴持有手槍部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審究。又公訴意旨認被告自八十七年七月間起，即受寄藏而持有上開槍枝云云，惟查寄藏部分並無其他證據足以證明，已如前述，故關於寄藏及自九十二年二月間之前之持有行為均不能論罪，惟因公訴人係與前開持有手槍罪部分以一罪之關係起訴，故不另為無罪之諭知。又被告殺害被害人未遂之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。另查被告及原審辯護人於原審陳稱被告與被害人之前沒有恩怨（原審卷第四十三頁、第四十四頁），被害人丁○○於原審亦稱之前不認識被告（原審卷第四十九頁），被告於本院亦陳稱買槍與被害人丁○○無關（本院九十三年十月十二日審判筆錄第七頁），再審酌本案之情節，被告應係與友人在卡拉ＯＫ店與被害人因故發生爭執之後，始有本件殺人之事故發生，被告於持有槍彈之初，尚難認係基於殺人意圖而持有，更無從認係為殺害本件被害人而持有。被告係持有槍彈後，另行起意持槍殺人，因此被告所犯上開殺人未遂及持有手槍二罪間，犯意各別，行為不同，以上二罪應予分論併罰。被告之辯護人以被害人係幫派份子，被告購槍係為殺被害人，因此二罪有牽連犯之關係為辯，自非可採，而本件事證已明，亦無再傳訊被害人丁○○之必要，併此敘明。被告所犯殺人未遂罪，爰依刑法第二十六條前段規定，依既遂犯之刑減輕之。

五、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟查本件被告持有之槍彈係其自行於九十二年二月間購買，為其所有，原審認係於八十七年六月間起受寄藏而持有，尚有未合。又被告持槍對被害人胸膛之人體重要部位射擊，應明知足以致被害人於死而故意為之，其有殺人之直接故意，原判決認係未必故意，亦難謂妥適。原判決既有可議，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、手段，對社會秩序暨安全、及被害人之危害，惟被害人於原審已自承身體已康復，且被告並與被害人丁○○達成和解（有和解書一紙存卷可考），態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行之刑。又扣案之制式手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）及未擊發子彈二顆，均屬違禁物，且係供本件殺人未遂罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於在案發現場扣得之彈殼二顆、彈頭一顆，均已為被告擊發，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭