臺灣高等法院93年度上訴字第2560號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2560號

上訴人

即被告

庚○○原名廖政豪

上訴人

即被告

甲○○

（另案在臺灣龍潭女子監獄執行─現保外指定辯護人　義務辯護人　陳智義律師上　訴　人即　被　告　丁○○（另案在臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人　義務辯護人　陳智義律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第七七六號，中華民國九十三年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第一八五八、一九七八、三０七一、三六八八號、九十一年度偵字第一二五九、四四六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑二年，緩刑五年確定。嗣因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定；而前開案件之緩刑宣告，亦經原審法院裁定撤銷；兩案接續執行，於民國八十六年七月八日縮短刑期假釋出獄，並於八十七年七月十一日假釋期滿，未經撤銷，以已執行論。

二、丙○○於九十年六月十三日晚上八時三十分許，配合警方，供出其所施用毒品之來源，而撥打甲○○使用之0000000000號電話，向甲○○佯稱要購買新台幣（以下同）一萬二千元之海洛因。甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因以牟不法利益，於接獲丙○○電話後立即應允；並即騎乘機車前往約定之交易地點，即新竹市○○路與和平路口；同日晚上九時三十分許，甲○○欲將海洛因二包交付丙○○時，當場為守候在旁之警方查獲，並扣得上開海洛因二包，而未得逞。甲○○進而於同日晚上十時許，帶同警方至新竹市○○路一九二巷六二弄四二號二樓其與丁○○共同居住處所扣得甲○○所有欲供販賣之海洛因十八包（連同前開扣得之二包，共二十包，合計淨重二十九‧六０公克，包裝重三‧九九公克，純度五十二‧八一％，純質淨重十五‧六三公克），以及甲○○所有供販賣海洛因所用之分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台

三、緣內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊警員劉守益接獲線報知悉綽號「避震器」（日語發音）之黃坤雄有販賣安非他命之管道，乃於九十年六月初撥打0000000000號電話（該行動電話為戊○○所有，借予黃坤雄使用），向黃坤雄佯稱係黃坤雄之友人「小虎」（起訴書記載為「小老虎）介紹，欲購買十萬元之安非他命等語。黃坤雄接獲此一訊息後，即聯絡戊○○並告知有友人欲購買十萬元之安非他命；戊○○獲悉上情後，因手中無安非他命，乃轉知乙○○，經乙○○表示丁○○手中持有約四台兩半之安非他命可完成該項交易，並同意於交易完成後給予戊○○、黃坤雄二人報酬。乙○○、戊○○、黃坤雄與丁○○等四人，均明知安非他命係毒品危害防制條例所定之禁持有、販賣讓之第二級毒品，竟基於共同非法販賣牟利之犯意聯絡，推由黃坤雄居間聯繫交易之安非他命之數量、價錢、交貨地點、方式等事宜，經敲定於九十年六月四日晚上七時許，在位於新竹市○○路上之科學工業園區入口處之新竹客運招呼站見面。戊○○、黃坤雄搭乘不知情之陳漢洲（另經檢察官為不起訴處分）所駕駛車牌號碼ＪＴ─四五九五號汽車，於約定之時間到達上開約定地點後，即要求劉守益（喬裝買客之警員）隨其等至他處交易，惟劉守益佯稱伊從臺北下來人生地不熟而拒絕，且出示現金五萬元以取信於黃坤雄等人，並稱在園區內見到有提款機可提領其餘之五萬元而要求至該處交易等語。獲黃坤雄等人之之同意後，即由黃坤雄單獨進入劉守益所駕駛之自小客車內，共同前往新竹市○區○路交通銀行園區分行（以下簡稱園區分行）；戊○○與陳漢洲則留於上開入口處等待。其間，黃坤雄撥打乙○○0000000000號之行動電話，告知已見到買方所攜帶之五萬元現款及交易地點；乙○○獲悉後，即搭乘丁○○所騎乘之機車，於同日晚上九時許，到達園區分行；黃坤雄見乙○○到達後即離開上址返回園區入口處與戊○○會合；由丁○○留在所騎乘之機車上監視；乙○○則攜帶丁○○所交付之九包安非他命進入園區分行內，並將九包安非他命置於提款機前供劉守益清點，劉守益清點無誤後，旋即由該處之提款機提領五萬元現款，並在將十萬元現款交予乙○○點收之同時，表明身分，將乙○○逮捕，而未得逞。並扣得安非他命九包（毛重共一五八‧六公克、總淨重一五三‧八九公克、驗餘淨重計一五三‧七三公克）。此時，在外監控之丁○○見事跡敗露即趁隙騎乘機車逃離。警方則隨後在入口處逮捕戊○○、黃坤雄（乙○○、戊○○、黃坤雄因上開犯行，經本院各判處有期徒刑三年十月，嗣經最高法院駁回上訴確定）。

四、案經新竹市警察局第一分局、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊分別報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○部分：

（一）被告甲○○未於審判期日到庭，據其前此之供述，固不否認有於九十年六月十三日晚上八時三十分許，接獲丙○○之電話後，即攜帶海洛因二包，騎乘車牌號碼ＭＸＤ─三九六機車至約定之新竹市○○路、和平路口，欲交付給丙○○時為警當場查獲；其後並帶同警方至新竹市○○路一九二巷六二弄四二號二樓，即其與被告丁○○共同居住處所扣得附其餘十八包海洛因、分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台等事實，惟矢口否認有販賣海洛因未遂之犯行，辯稱：伊未販賣海洛因給丙○○，丙○○於電話中表示很難過，要被告救他（即提供毒品海洛因解癮），當時被告本身有施用，所以就拿去給丙○○云云。惟查：１、被告甲○○於前揭時間販賣海洛因予丙○○未遂之事實，業據甲○○於警詢、偵查中自白明確。甲○○於警詢時供稱：「九十年六月十三日下午二十時三十分許，綽號叫『阿賢』打電話要向我訂購新臺幣一萬二千元海洛因，約定二十一時在竹市○○路、和平路口交易，我騎乘ＭＸＤ─三九六機車攜帶二包海洛因．．．前往約定地點販售．．．在交易時就被警方當場逮捕．．．我帶警方至租住所竹市○○路一九二巷六二弄四二號查獲海洛因十八包及現場交易二包共二十包．．．分裝袋三十九個．．．分裝匙三支、電子秤一台．．均是我所有．．．」（見九十年度偵字第三六八八號卷第六、七頁）。其後於檢察官訊問時亦稱：「（警訊所說是否實在？）實在」；又稱：（有無販賣安非他命及海洛因？）有，大約只販賣三、四次，我在籌小孩的醫藥費，扣案的東西都是我的，除監視器外．．．我昨天正好要拿海洛因給「阿賢」，他拿一萬二千元給我買四公克的海洛因」（同上卷第三十頁反面）等語。互核甲○○於警詢及檢察官訊問時之供述，均表示有接到丙○○購買一萬兩千元海洛因之電話，進而拿海洛因二包至約定之地點欲交付予丙○○，且扣案之其餘十八包海洛因、分裝袋、分裝匙、電子秤等物均係被告甲○○所有等情。

２、丙○○於原審法院詰問時證稱：在警詢時有指證「小芬」（即甲○○）賣我毒品，並說願意配合警方打電話邀甲○○出來等語；又稱：當天下大雨，我與警察同車，到場後我看到甲○○，我就把車窗搖下來，叫她趕快，她看到我就丟壹包海洛因進來；又稱「小芬」在新竹地區應是中盤等語（見原審卷二第九八至一００頁）。上開查獲經過及扣得海洛因之情形，並經證人即警員莊齡龍、陳政誠證述無訛（同上卷第一一八至一二六頁）。

３、互核被告甲○○、丙○○之供述，並無不符。此外，並有白色粉末二十包及分裝袋三十九個、分裝匙三支、電子磅秤一台等足資佐證。且扣案之白色粉末二十包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重二十九‧六０公克，包裝重三‧九九公克，純度五十二‧八一％，純質淨重十五‧六三公克），有該局九十年七月九日（９０）陸（一）字第九０一七四五一八號鑑定通知書附卷可證（見同上偵卷第五十頁。足證被告甲○○之前開自白，確與事實相符。被告甲○○因不滿丙○○之本案檢舉，而於事後糾眾毆打丙○○成傷、妨害自由，經原審法院另案判處有期徒刑八月之事實，亦為甲○○所是認，併此敘明。

４、被告甲○○於法院審理時翻異前供，辯稱警方在新竹市○○路一九二巷六二弄四二號二樓扣得之海洛因十八包、分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台等物，均非被告所有，而係丁○○所有；且係因丙○○毒癮發作，要被告救他（幫忙解癮），被告才提供海洛因予丙○○，並非販賣云云。丙○○於原審詰問時亦附和稱：我要他（甲○○）拿毒品給我止癮，叫他拿一點海洛因來救我等語（見原審卷二第一００、一０一、一一二頁）。查被告甲○○及丙○○就本案海洛因之交易係販賣，價格為一萬二千元，已供述明確；被告甲○○所辯單純之解癮，已難逕信。其次，有相當交情之友人間，為解一時之毒癮而交付少量之海洛因供對方施用，固不違常情。然被告與丙○○並非熟稔，若非交易，被告甲○○豈可能於下大雨之情況下，騎乘機車外出並無償提供價值在一萬元以上之海洛因予丙○○？被告所辯未販賣云云，實大違常情，不可採信。因之，縱然丙○○於電話中曾表示毒癮發作，要求甲○○幫忙解癮，亦僅是購買海洛因之動機或原因，不能即認甲○○無販賣之意圖。再者，扣案之其餘海洛因十八包、分裝袋三十九個、分裝匙三支、電子磅秤一台等物，均係被告甲○○所有，已經甲○○於警詢及檢察官訊問時供述明確。甲○○之同居人丁○○於警詢時除為相同之供述外（同上偵卷第十二頁反面），其後於原審訊問時亦稱：在成功路的毒品、分裝袋都不是我的，東西是被告甲○○的等語（見原審卷二第九一頁）。被告甲○○所辯是為了獲交保才在警詢時為不實之供述云云，不可採信。

５、被告甲○○之義務辯護人另以甲○○到達現場後未詢問對方是否帶錢或請求丙○○交付金錢，足見甲○○之目的僅幫丙○○解癮，應僅成立轉讓海洛因罪云云。經查警員陳政誠於原審詰問時證稱：「到目的地時，甲○○穿雨衣騎機車出現，甲○○靠近丙○○的車時，我們的同仁就搖下車窗，甲○○拿毒品伸進去車內，我們看到駕駛之同仁抓人，就全部圍上去：：：」等語；又稱：「（當時的二包海洛因是在何處查獲的？）在車內，當時查獲的時候，是丙○○與甲○○正在接手海洛因的時候」（見原審卷二第

一二三、一二六頁）。被告甲○○亦稱：（二包）毒品在我身上找到的，當時丙○○的車靠近，把車窗搖下來，我看到丙○○，喊一聲阿賢，就被抓了等語（同上卷第一二七頁）。足見被告甲○○係在確認丙○○身分無誤並擬交付海洛因時，即被查獲；亦即甲○○係在未及詢問丙○○是否帶錢或請求丙○○交付金錢之情形下即被逮捕，難認其無要求價金之故意。

６、末查，丙○○於警詢時供稱：在四、五個月內，有多次向甲○○拿（毒品海洛因），次數太多，很難算等語（見警卷）；其後於原審詰問時亦稱：我曾在警詢時指證甲○○賣我毒品等語（見原審卷二第九九頁）。上開供述雖因無其他補強證據，不能證明與事實相符，而不能率予認定（詳後述）。然仍足以認定丙○○在本案發生前即確知被告甲○○有海洛因可販賣。若再對照本案案發後確實在被告甲○○之住處查獲其餘十八包海洛因，總計二十包海洛因之數量近三十公克；併有分裝袋、分裝匙、電子磅秤等物可供佐證，足以進一步認定被告甲○○原來即有販賣海洛因圖利之意圖。被告甲○○之義務辯護人辯護稱係警方之陷害教唆云云，亦不可採。依上所述，本案雖因被告甲○○否認犯行，而不能查知甲○○買進、賣出海洛因之價差而計算其可獲之利益；且因丙○○並無買受海洛因之真意，而不能與被告甲○○達成買賣之合意，亦即無完成販賣海洛之可能而僅能成立未遂罪。然被告甲○○係基於販賣海洛因牟利之意圖，足可認定。

（二）綜上，本案此部分之事證明確，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，可以認定。

二、被告丁○○部分：

（一）訊之被告丁○○固不否認有於前揭時、地，騎乘機車搭載乙○○前往園區分行，並將九包安非他命交付乙○○等事實，惟矢口否認有販賣安非他命未遂之犯行，辯稱：扣案之安非他命九包係乙○○寄放，被告僅應乙○○之要求單純返還而已。惟查：

１、喬裝買客之警員劉守益於上開時間撥打黃坤雄之行動電話，佯稱欲購買十萬元之安非他命，黃坤雄應允後即聯絡戊○○，再由戊○○轉知乙○○，經乙○○表示綽號「阿炳」之丁○○手中持有約四台兩半之安非他命可完成該項交易，並同意於交易完成後給予戊○○、黃坤雄二人報酬；其後即由黃坤雄居間敲定交易之時間、地點；嗣於九十年六月四日晚上七時許，戊○○、黃坤雄搭乘陳漢洲所駕駛之自小客車，逕赴現場，經劉守益當場出示現金五萬元以取信於黃坤雄後，改約定至園區分行交易，黃坤雄並即撥打乙○○0000000000號之行動電話，告知已見到買方所攜帶之五萬元現款及交易地點，乙○○獲悉後隨即搭乘丁○○所騎乘之機車，於同日晚上九時許，到達上開交易地點，並將丁○○所交付之安非他命九包，置放於提款機前供劉守益清點，劉守益清點無訛後，另自現場之提款機提領五萬元，併計十萬元，交予乙○○點收之同時，表明身分，而先後逮捕乙○○、黃坤雄、戊○○，並當場扣得乙○○所攜帶之安非他命九包，丁○○則騎機車逃逸等事實，業據共犯乙○○、戊○○及黃坤雄等人及證人劉守益（即內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊警員）分別在本院九十年度訴字第四九六號案件之偵查及該案審理時供證述在卷。乙○○於本院詰問時仍稱：戊○○打電話來說有朋友要買毒品，我就叫丁○○拿（安非他命）來給我，我再拿過去給他（戊○○），後來才知道對方是警察等語（見本院卷二第三四至三六頁筆錄）。扣案之結晶九包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命反應（毛重共一五八點六公克、總淨重一五三點八九公克、驗餘淨重計一五三點七三公克），平均純度為百分之九十，有該局九十年七月二日刑鑑字第八七六七九號鑑驗通知書在卷足參（見內政部警政署保安警察第二總隊案卷）。共犯乙○○、戊○○、黃坤雄三人因本案犯行經本院九十一年度上訴字第二一七號均判處有期徒刑三年十月，嗣經最高法院上訴駁回確定之事實，並有刑事判決書可考（見本院卷一第二四二頁以下）。

２、其次，與被告丁○○同居之甲○○於偵查中及原審審理時亦一致證稱：被告丁○○於九十年六月間曾拿安非他命至科學園區給綽號「阿汶」者，被告丁○○回來時猶稱差點被抓到，並表示交易對象係警察偽裝，因幸運而跑掉等語。足以印證被告丁○○及乙○○之供述。

３、共犯乙○○於原審及本院詰問時雖翻異部分供述，改稱：安非他命係伊所有並寄放在丁○○那裡，後來警察佯裝要向伊買安非他命，伊才打電話叫被告丁○○將安非他命送到科學園區；或稱：想要脫罪及交保才說毒品是丁○○的云云。然扣案之安非他命重達一百五十餘公克，數量在十萬元左右，若係乙○○所有，實無任意放在他人之處之理。且扣案之安非他命若係乙○○所有，且被告丁○○係單純應乙○○之要求返還安非他命，丁○○大可逕行交付予乙○○即可；何致於騎乘機車，搭載乙○○，遠赴新竹科學工業園區，並於到達後始交付予乙○○，並由乙○○進入園區分行，而被告丁○○則在外監看，並於發覺有異後，立即逃逸。足見被告丁○○所辯不可採信；乙○○於原審及本院詰問時之上開供述，應係其所涉案件經判刑確定後所為迴護被告之詞。此由乙○○在其本人所涉之刑事案件中，不論第一、二審審理時，始終否認扣案毒品係其所有，並稱：「（對於丁○○所述有何意見？）我本身就沒有東西，根本不可能有多餘的東西寄放在他那裡」（見本院九十一年度上訴字第二一七號卷第二三、九十頁筆錄）、「：：：戊○○說有人要買安非他命要我幫忙介紹，：：：我打電話給我的朋友綽號叫阿炳的，阿炳有貨，我叫阿炳自己去光復路交易，阿炳說買家他不熟，我才與他一起去光復路：：：」、「他（丁○○）所言不實，我與對方接洽時，丁○○騎機車把東西給我，我過去與對方交易，他就在附近等我，如果東西是我的，他就不會在那邊等我，他就是在等錢」（見台灣新竹地方法院九十年度訴字第四九六卷第十九、五四頁）。即可印證乙○○其後於本案之第一、二審之供述係迴護丁○○之詞，不能採信。應附帶一提者，乙○○、黃坤雄、戊○○與被告丁○○有共犯關係，乙○○、黃坤雄、戊○○等人在另案之供述，雖係被告丁○○以外之人在審判外之供述，且未經詰問。然乙○○部分，已經原審法院及本院詰問，比較詰問前後之供述，可見乙○○在本案詰問時之供述明顯係迴護被告丁○○之詞，不可採信，應認其於詰問前在另案之供述有特別可以採信之情形，得為證據。黃坤雄、戊○○部分，雖未經本案詰問，然有關黃坤雄、戊○○於本案審判外之供述之證據能力，被告丁○○之指定辯護人於原審審理時，頗有爭執（見原審卷二第九一、二０四、二０五、二五三頁），被告丁○○就黃坤雄、戊○○於本案審判外之供述是否有證據能力知之甚明。然被告丁○○及其辯護人於本院審理時，對於黃坤雄、戊○○二人於審判外之供述之證據能力並未聲明異議，並已捨棄證人戊○○及丙○○之傳喚（見本院卷二第三四頁筆錄），應視為同意有證據能力。且黃坤雄、戊○○於各次偵、審中之供述，並無不能自由陳述，或有何違法取證之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院認為渠等之供述得為證據，併此敘明。

（二）被告之義務辯護人雖辯護稱：被告及共犯黃坤雄、戊○○、乙○○等人均係初犯，在本案之前均無從事或準備販賣毒品之犯意，本案純係因警察之挑唆引誘所致，為陷害教唆云云。惟查，證人劉守益於黃坤雄、戊○○、乙○○所涉之另案審理時證稱：秘密證人提供綽號叫避震器的人販賣毒品的訊息，我們就與避震器聯絡，主要接洽由我主導，我諉稱是台北下來的，有朋友說你們這邊有貨可以調，對方問我數量多少，並問我台北怎麼賣，我技巧性的說我以十萬元跟你買看新竹的數量是多少，對方說大概十兩，並同意給我後，約定在科學園區大門口的公車站見面等語（見台灣新竹地方法院九十年訴字第四九六號卷第三六、三七頁）；又稱：小虎（小老虎）只說黃坤雄有在賣，我打電話給黃坤雄說要買貨時，他們一口答應；對方有問我怎麼知道電話，我說你朋友說的，他問哪一個朋友，我隨便說一個，他也沒有懷疑，且是我第一次打去時對方就同意賣等語（同上卷第三八、三九頁）。黃坤雄稱：綽號小老虎的友人跟我接洽，叫我幫忙找安非他命，我去找張坤峰（鋒）幫忙（見同上卷第十八頁）。足見警方係接獲線報得知黃坤雄販賣安非他命，始與黃坤雄聯絡，依上開聯絡之經過，亦可證明黃坤雄原即有意販賣供安非他命（並無補強證據證明黃坤雄除本案之外，另有販賣安非他命之犯行），並非因警方之挑唆始起意販賣，被告之辯護人辯稱：係陷害教唆云云，自不可採。

（三）末查，販賣安非他命係重大違法行為，絕少公然為之；販賣者且有其獨特之販售路線及管道，且少有公定價格，每次買賣之價量，可能依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。被告丁○○雖未供認販入安非他命之數量及價格，致無法查得本案犯行之利差若干；惟被告丁○○與本案之購買者不相認識，當無甘冒重典而不求利得之理。綜上說明，被告丁○○若非因交易完成後有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之風險而與之交易之理。本案雖因被告丁○○否認犯行，而不能查知其買進、賣出海洛因之價差而計算其可獲之利益；然被告丁○○有販賣安非他命藉以營利之意圖，應可認定。

（四）綜上所述，本案雖因警員劉守益並無買受安非他命之真意，而不能與被告丁○○等人達成買賣之合意，亦即無完成販賣安非他命之可能而僅能成立未遂罪。然被告丁○○共同販賣第二級毒品安非他命未遂犯行，事證明確，可以認定。

三、論罪科刑：

（一）被告甲○○部分：

１、被告甲○○與丙○○形式上雖已就海洛因販賣之價格、重量等買賣條件為約定，然丙○○係為配合警方而出面購買，原無買受之真意，是被告甲○○與丙○○事實上即不能完成之真正買賣之行為，況被告甲○○亦尚未將海洛因交付丙○○即被查獲，故被告甲○○此部分所為，應僅止於未遂。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（新舊法適用之比較，詳如後述），應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告甲○○此部分所為已屬既遂，尚有未洽。被告甲○○販賣前持有海洛因之行為，係低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。應附帶一提者，起訴書之犯罪事實欄並未載明被告甲○○與同案被告庚○○、丁○○有何共同販賣第一級毒品未遂之犯意聯絡或行為分擔，本院亦查無其他積極證據足以證明被告甲○○與同案被告庚○○、丁○○就被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自難認同案被告庚○○、丁○○就被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行，有何參與。因之，起訴書於「證據並所犯法條欄」記載同案被告庚○○、丁○○就被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行，應與被告甲○○成立共同正犯，應有誤會，附此敘明。

２、比較新舊法：被告甲○○本案行為後，毒品危害防制條例業經修正，並於九十三年一月九日起施行，被告甲○○所為販賣第一級毒品未遂犯行，修正「前」毒品危害防制條例係規定在第四條第五項、第一項，但修正後之同條例則移列第四條第六項、第一項。惟修正前、後之罪名、構成要件及法定刑均相同，僅關於「未遂」處罰之項次變更，應逕依裁判時之法律即已修正施行之毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

３、量刑：審酌被告甲○○為牟取不法利益而販賣海洛因，雖未完成交易，仍有戕害不特定多數人身心健康之虞，危害非輕，參以犯後坦承坦承部分事實等一切情狀，酌予量處如主文所示之刑。

４、從刑：扣案之海洛因二十包（合計淨重二十九‧六０公克，包裝重三‧九九公克，純度五十二‧八一％，純質淨重十五‧六三公克），係被告甲○○本案犯罪被查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。扣案之分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台，係被告甲○○所有供販賣海洛因所用之物，應依同條例第十九條規定宣告沒收。

５、其餘扣案安非他命、殘渣袋四個、安非他命吸食器一組、監視器一組，均與被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行無涉，且監視器一組，亦非被告甲○○所有，而係同案被告丁○○所有，爰均不於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知。

６、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告甲○○除前開犯行外，並意圖營利，且基於概括之犯意，另自民國九十年一、二月間起至九十年六月上旬止，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹市地區，連續多次販賣第一級毒品海洛因予丙○○及綽號「阿林」之人施用，因認被告甲○○另犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。經查：

（１）被告之自白，不得作為認定犯罪事實之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

（２）公訴意旨認被告甲○○販賣海洛因予綽號「阿林」之人施用，係以被告甲○○於警詢及偵查中之自白為其論據。然被告甲○○嗣於原審法院審理時已翻異此部分之供述，並辯稱綽號「阿林」者係其所杜撰等語。姑不論被告甲○○事後翻異之供述是否可採。然公訴人就被告甲○○前開警詢、偵查中自白之情節，並未提出其他補強證據證明與事實相符，本院亦查無其他證據足以證明被告甲○○前開警詢、偵查中之自白確與事實相符，揆諸前開說明，自不得以被告甲○○之前開自白，率予認定。

（３）有關被告甲○○被訴販賣海洛因予丙○○部分：查丙○○除指述被告甲○○有上開販賣海洛因未遂之犯行外，另於警詢時稱：在四、五個月內，有多次向甲○○拿（毒品海洛因），次數太多，很難算等語（見警卷）；其後於原審詰問時亦稱：我曾在警詢時指證甲○○賣我毒品等語（見原審卷二第九九頁）。被告甲○○於檢察官訊以：有無販賣安非他命及海洛因時，概括答稱：「有，大約販賣三、四次，因我在籌小孩醫藥費：：：，我除賣阿賢外，還賣給一個叫阿林的：：：」（見偵三六八八號卷第三十頁反面）。然丙○○係於何時，以如何之價錢向被告甲○○購買若干數量之海洛因，均不明確。被告甲○○於檢察官訊問時之概括之回答，究竟係販賣安非他命抑海洛因亦有未明；被告甲○○被訴販賣安非他命予丙○○、阿林部分，亦經原審法院判決無罪確定，此外亦無其他補強證據，足以證明被告除本案犯行外，另於公訴人所指時間，販賣海洛因予丙○○。

（４）綜上，被告甲○○上開自白及丙○○之指述，因無證據證明被告甲○○除前開有罪部分之犯行外，另販賣海洛因予丙○○或阿林，自不得僅以被告及丙○○上開供述，率予認定。本院原應就此部分為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告甲○○前開論罪之販賣第一級毒品未遂部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）被告丁○○部分：

１、被告丁○○販賣安非他命予劉守益部分，雖因劉守益原無買受之意思，而不能完成買賣毒品之行為，然被告丁○○原即有販賣安非他命之故意，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（新舊法適用之比較，詳如後述），並應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告丁○○此部分所為已屬既遂，尚有未洽。被告丁○○販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次查，起訴書之犯罪事實欄並未記載被告丁○○與甲○○有何共同販賣第二級毒品未遂之犯意聯絡或行為分擔，本院亦查無其他積極證據足以證明甲○○就被告丁○○所為販賣安非他命犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自難認甲○○與丁○○共同販賣安非他命予劉守益。因之，起訴書之「證據並所犯法條欄」雖記載被告甲○○就被告丁○○所犯販賣第二級毒品未遂犯行，應與被告丁○○成立共同正犯，亦有誤會。

２、比較新舊法：被告丁○○本案行為後，毒品危害防制條例業經修正，並於九十三年一月九日起施行，已如前述。被告丁○○所為販賣第二級毒品未遂犯行，在修正「前」毒品危害防制條例第四條第五項、第二項設有規定，上開規定於修正「後」之毒品危害防制條例，雖移列第四條第六項、第二項。惟修正前、後之罪名、構成要件及法定刑均相同，僅關於「未遂」處罰之項次變更，自應逕依裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

３、共同正犯：被告丁○○與乙○○、戊○○、黃坤雄就販賣第二級毒品安非他命未遂犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

４、累犯：被告丁○○前有如事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重），並先加後減之。

５、量刑：審酌被告丁○○為牟取不法利益而販賣安非他命，雖未得逞，仍有戕害不特定多數人身心健康之虞，危害非輕，參以其素行不佳，有前開前案紀錄表可參，所犯販賣未遂之數量非少，且犯後猶多方飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

６、從刑：扣案之安非他命九包（毛重共一五八‧六公克、總淨重一五三‧八九公克、驗餘淨重計一五三‧七三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

７、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告丁○○意圖營利，且基於概括之犯意，另自九十年一、二月間起至九十年六月上旬止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹市各地，連續多次販賣第二級毒品安非他命予丙○○及「小老虎」施用，因認被告丁○○另犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等語。經查：

（１）公訴意旨認被告丁○○販賣安非他命丙○○施用，乃以丙○○於警詢時中之指述為其論據。

（２）然查，警方雖因丙○○之配合，而查獲甲○○販賣海洛因之本案犯行，已如前述。惟丙○○僅於警方詢問如何向甲○○拿「海洛因」時供稱：通常都在盤石中學前交易，而每次交易她（甲○○）大都騎乘機車，偶而也開自小客車或由綽號蘇炳（本院按：即被告丁○○）的人前往交易等語（警詢筆錄附入警詢卷）。亦即丙○○之上開供述，係針對海洛因之交易，而非安非他命。而公訴人就被告丁○○販賣「海洛因」予丙○○人部分，因未提出其他補強證據足以證明與事實相符，而經原審法院判決無罪確定。至於公訴人起訴被告丁○○販賣「安非他命」予丙○○部分，更未提出任何證據，起訴之此部分之事實，自屬不能認定。公訴人起訴被告丁○○販賣安非他命予「小老虎」部分，亦無任何證據證明，亦不能率予認定。

（３）綜上，公訴意旨認被告丁○○另於前開時間販賣安非他命予丙○○、小老虎等人，均屬不能證明。本院原應就此部分為被告丁○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告丁○○前開論罪之販賣第二級毒品未遂部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知

四、原審判決關於被告甲○○、丁○○部分應撤銷之理由：原審判決以被告甲○○、丁○○分別販賣海洛因及安非他命未遂，並據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）依起訴書犯罪事實欄之記載，可知公訴人係起訴被告甲○○自九十年一、二月間起至九十年六月上旬止，連續多次販賣海洛因予丙○○及「阿林」等人。原審判決就被告甲○○販賣予丙○○海洛因一次（未遂）之犯行，並據以論罪科刑，固無不當；原審判決就被告甲○○並未販賣海洛因予「小林」部分，認定不成立犯罪，應不另為無罪之諭知，亦無疑義。然原審判決就被告甲○○被訴販賣海洛因予丙○○之其餘犯行漏未論列（見原審判決書第二八、二九頁），有已受請求之事項漏未判決之違法。（二）有關被告丁○○被訴販賣第二級毒品安非他部分，依起訴犯罪事實欄之記載，公訴人係以被告丁○○自九十年一、二月間起至九十年六月上旬止，連續多次販賣安非他命予丙○○及小老虎等人。原審判決認定被告丁○○販賣劉守益（即「小老虎」或「小虎」）安非他命一次（即本案有罪部分），並據以論罪科刑，固無不當；原審判決就被告丁○○被訴販賣安非他命予丙○○部分，認定不成立犯罪，應不另為無罪之諭知，亦屬正確。然原審判決就被告丁○○被訴販賣安非他命予「小老虎」之之其餘犯行漏未論列（見原審判決書第三二頁），亦有已受請求之事項漏未判決之違法。被告甲○○、丁○○否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原審判決關於被告甲○○被訴販賣第一級毒品，以及被告丁○○被訴販賣第二級毒品部分撤銷改判（被告甲○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分，以及被告丁○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分，已經原審判決無罪確定）。

五、被告庚○○部分：

（一）本審認定庚○○部分之犯罪事實與第一審判決書所記載之事實相同，茲引用之。

（二）按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。原審判決書係於九十三年七月二十日寄達被告即上訴人庚○○在新竹縣新埔鎮○○街二四三巷五號一樓，由被告之母親己○○收受之事實，有送達證書可查（見原審卷三第二七五頁）。上開處所係被告庚○○之居所，已經被告於原審法院審理期間以書狀陳報明確（見原審卷一第一九六、一九七頁陳報狀），亦經原審法院查明在卷（同上卷第二０四頁準備程序筆錄），原審法院審理期間送達予被告之傳票，亦均由被告母親己○○在上開處所代為收受之事實，亦有各傳票之送達回證可按（見原審卷一第二０二頁、原審卷二第八二、二一一頁）。被告庚○○遲至同年八月三日始提起上訴（見本院卷一第四五頁上訴狀），已逾十日之上訴期間。被告庚○○雖於本院訊問時稱：我媽媽在我抱女兒回來以後才告訴我，大約是第三天，當時已經來不及了，因為還要聯絡請假等語（見本院卷一第一二二、一二三頁）。然原審判決書確實由被告之母親代收，被告並已實際收受，判決已合法送達。至於被告因個人之因素遲延上訴期間，難謂有正當理由。綜上所述，被告庚○○逾期提起上訴，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第三百六十七條前段、第三百七十二條不經言詞辯論，駁回被告庚○○之上訴。

六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十二條、第三百六十七條、第三百七十一條、第三百七十二條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。