臺灣高等法院九十三年度上訴字第二七四八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二七四八號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第四

０一號，中華民國九十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院

檢察署九十二年度毒偵字第三四一五號），提起上訴，檢察官並移送併案審理（臺灣

桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三三一四號），因被告為有罪陳述，經本院

聽取當事人意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國九十年間，先後因犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院、臺灣板橋地方法院，分別判處有期徒刑玖月及陸月確定，該二有期徒刑嗣經臺灣板橋地方法院裁定定應執行刑有期徒刑壹年壹月確定。甲○○於九十年間，復因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定。該陸月及壹年壹月有期徒刑經付執行及接續執行，九十二年三月十日縮刑執行完畢。

二、甲○○前於八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院依檢察官之聲請，以裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院依檢察官聲請，以裁定送戒治處所施以強制戒治壹年，執行戒治滿三個月後，戒治所認已無繼續戒治之必要，經臺灣板橋地方法院依檢察官之聲請，裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟其該次停止戒治，嗣經臺灣板橋地方法院依檢察官之聲請，裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年八月十七日戒治執行期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年九月二日以八十九年度戒毒偵字第五九一號為不起訴處分確定。八十九年、九十年間，甲○○又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院、臺灣桃園地方法院、臺灣臺北地方法院，先後依檢察官聲請，裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年，經執行其一，並執行戒治滿三個月後，戒治所認已無繼續戒治之必要，經臺灣桃園地方法院依檢察官之聲請，裁定停止戒治，所餘期間付保護管束（九十年七月十三日出戒治處所，所餘期間至九十年十二月二十五日期滿）。

三、甲○○猶不知悛悔，於五年內，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之概括犯意，自九十二年十月三十日起，迄九十三年四月十六日止，在位於桃園縣八德市○○街七六號之「東勇加油站」廁所內，及位於同縣桃園市○○路之火車站公廁內等地，以將海洛因放入內有礦泉水之注射針筒內稀釋後再施打於手掌背血管之方式，連續施用海洛因多次。

四、先於九十二年十月三十日十三時三十分許，經警在「東勇加油站」廁所內查獲甲○○施用海洛因行為，並扣得屬其所有之海洛因一包（驗後淨重０點三０公克、包裝重０點二三公克）、同屬其所有供其施用海洛因用之已使用之注射針筒一支，當日解送檢察官偵查，經檢察官命限制住居而釋放。嗣於九十三年四月十七日零時三十分許，在桃園縣龜山鄉○○路四八一巷巷口，甲○○因涉嫌竊取車號Ｆ二─０二六六號自小客車為警查獲，由於甲○○有施用毒品案件前科，且手掌背血管有注射針孔之痕跡，經警詢問，甲○○承認其在該日查獲前仍持續有施用海洛因行為。

五、案經桃園縣政府警察局八德分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及桃園縣政府警察局龜山分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對其右揭連續施用海洛因之事實，坦承不諱，而其先後二次經警查獲，分別於九十二年十月三十日十四時三十分許至十五時十五分許之警詢中及九十三年四月十七日十三時十分許至十三時三十分許之警詢中，經警徵得被告同意採取之尿液，經送鑑定結果，均呈嗎啡陽性反應之事實，亦有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書二份附卷足憑，並有其本案第一次被查獲時扣案之海洛因一包、注射針筒一支，及其本案第二次被查獲時手掌背有注射針孔痕跡之照片一幀附卷，可資佐證。又本案扣得之海洛因一包（驗後淨重０點三０公克、包裝重０點二三公克），經送鑑定結果，確含海洛因成份之事實，亦有法務部調查局九十二年十一月二十日調科壹字第０八０００七０四八號鑑定通知書一份在卷可考。再參以由於海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，為本院職務上已知之事實，且被告亦供認其施用者為海洛因，扣案粉末復被證實含海洛因成份，則被告施用者為海洛因之事實，應堪認定。本件事證明確，被告施用海洛因犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第二條第一項但書規定之新舊法比較適用問題。查毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經全部修正公布，並於九十三年一月九日生效施行（以下稱：新法），被告本案連續施用第一級毒品犯行之最後一次施用行為既在新法生效施行後，揆諸前揭說明，本案應適用修正後之現行毒品危害防制條例論罪處刑，合先敘明。

㈡按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，手法雷同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。被告施用海洛因時之持有海洛因行為，為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。公訴人起訴書雖僅論及被告於九十二年十月三十日施用海洛因一次之犯行，而未論及被告本案其他多次之施用海洛因行為，惟被告該等其他部分之施用海洛因犯行，既與原起訴並成罪之該次施用海洛因犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。查被告曾於九十年間，先後因犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院、臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑玖月及陸月確定，該二有期徒刑嗣經臺灣板橋地方法院裁定定應執行刑有期徒刑壹年壹月確定，被告於九十年間，復因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定，該陸月及壹年壹月之有期徒刑經付執行及接續執行，九十二年三月十日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法累犯之規定，加重其刑。

㈢原審據以論罪科刑固非無見，惟被告於九十一年十月三十日經檢察官命限制住酌，容有未洽，檢察官及被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判（按認定被告多次罪名相同之行為構成連續犯，依法僅以一罪論處，與認定其多次罪名相同之犯行係各別起意，為數罪，應分別科處其刑後，再合併定其應執行之刑相較，應以前者有利於被告，此見最高法院七十一年臺上字第五九三八號判例意旨自明。查本件被告上訴請求併案審理，係針對其本案第二次被查獲時所發覺之九十二年十月三十日釋放後之施用海洛因犯行，與其原起訴之一次施用海洛因犯行，請求法院依連續犯規定論以一罪，以避免其九十二年十月三十日釋放後之施用海洛因犯行，日後為檢察官或法院認定為另行起意，再遭追訴、處罰之危險，故被告本件上訴應認係為其自己之利益而上訴，其上訴應屬合法，附此敘明）。

㈣茲審酌被告本件犯罪雖屬自損犯性質，但其有施用毒品犯罪之前科，且曾因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒、戒治，詳如事實欄一、二所載，有卷附之臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第五九一號不起訴處分書、臺灣桃園地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表、上引之前案紀錄表、查註紀錄表各一份在卷可憑，其猶不知悛悔，無法斷絕施用毒品惡習，及其犯罪之動機、目的，其施用持續之時間，事後坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。

三、扣案之被告所有之海洛因一包（驗後淨重０點三０公克、包裝重０點二三公克），屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之已使用之注射針筒一支，屬被告所有且供其施用海洛因之用（因可為其他用途使用，尚非屬專供施用毒品之器具），為被告於自承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。