臺灣高等法院94年度上易字第1732號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1732號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1114號，中華民國94年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1494號），提起上訴，及由檢察官移送併案審理（臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1983號）提起上訴，並經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因二次違反毒品危害防制條例罪及一次竊盜罪，分別經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第154 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月、臺灣板橋地方法院以91年度易字第334號刑事判決判處有期徒刑6 月，及臺灣臺北地方法院以91年度簡字第374 號刑事簡易判決判處拘役20日確定，三者接續執行，於民國（下同）92年7 月16日執行完畢。再因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於88年1 月23日以88年度毒聲字第162 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年2 月20日以88年度偵字第2837號為不起訴處分確定。另因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於89年1月28日以89年度毒聲字第160 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院於89年7 月25日以89年度毒聲字第1817號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，後經臺灣臺北地方法院於90年2 月15日以90年度毒聲字第376 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於90年7 月16日強制戒治期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院於90年4 月30日以90年度簡字第154 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，並於同年7 月2 日確定（與前述另一違反毒品危害防制條例及竊盜案件，於92年7 月16日接續執行完畢，詳如上述）。復因連續施用第二級毒品安非他命罪，經臺灣板橋地方法院於91年3 月29日以91年度易字第334號刑事判決判處有期徒刑6 月，並於同年5 月3 日確定（與上述另一違反毒品危害防制條例及竊盜案件，於92年7 月16日接續執行完畢，詳如上述）。詎猶不知悔改，復另行起意，並基於概括之犯意，先於94年4 月8 日凌晨某時，在臺北市○○區○○街21巷內，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於94年4 月12日凌晨2 時許（原審判決書記載為上午），經臺北市政府警察局萬華分局員警依毒品調驗人口通知單通知甲○○前往接受採尿送驗，始查獲上情。甲○○復承同前施用第二級毒品之概括犯意，於94年7 月2 日（檢察官移送併辦意旨記載為：自94年6 月28日起至94年7 月5 日為警採尿時回溯4 日內某時），在臺北市○○區○○街26巷7 之2 號住處，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於94年7 月5 日下午1 時許，經警在臺北市○○區○○路、小西街口，為警查獲，並扣得甲○○所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1 個。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、被告前後二次經警查獲採集尿液，分別送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈現安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年5 月3日濫用藥物檢驗報告（臺灣臺北地方法院檢察署94年毒偵字第1494號偵查卷第12頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司94年7 月20日濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣士林地方法院檢察署94年毒偵字第1983號偵查卷第21頁）各1 紙在卷可憑；復有被告所有供施用安非他命所用之吸食器1 個扣案可資佐證。被告於警詢中、原審及本院審理時，亦均供承有上開施用第二級毒品安非他命之犯行不諱。被告上開自白，核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。本案事證已臻明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告施用第二級毒品安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於88年1 月23日以88年度毒聲字第162 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年2 月20日以88年度偵字第2837號為不起訴處分確定。另因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於89年1 月28日以89年度毒聲字第160 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院於89年7 月25日以89年度毒聲字第1817號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，後經臺灣臺北地方法院於90年2 月15日以90年度毒聲字第376 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於90年7 月16日強制戒治期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院於90年4 月30日以90年度簡字第154 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，並於同年7 月2 日確定。復因連續施用第二級毒品安非他命罪，經臺灣板橋地方法院於91年3 月29日以91年度易字第334 號刑事判決判處有期徒刑6 月，並於同年5 月3 日確定，經接續執行，於92年7 月16日執行完畢等事實，有上開判決書、裁定及本院被告前案紀錄表等在卷（原審卷第5 頁至第13頁、第17頁至第26頁、第28頁至第35頁）可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。公訴人雖僅就被告於94年4 月8 日施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，惟移送併案審理部分之犯罪事實與經起訴論罪、科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審酌。至檢察官移送併辦意旨以被告有自94年6 月28日起至94年7 月5 日為警採尿時回溯4 日內某時止之連續多次施用第二級毒品犯行，除於94年7 月2 日之該次為被告所坦認，並有吸食器1 個扣案及臺灣檢驗科技股份有限公司94年7 月20日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷足資佐證，堪予認定外，其餘各次尚乏證據證明，因該部分未據檢察官提起公訴，本院無庸敘明不另為無罪之諭知。

三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）記載被告第一次為警查獲之時間錯誤；（二）未及審究被告於94年7 月2 日施用第二級毒品安非他命之犯行，均有未合。檢察官提起上訴意旨指摘原判決未審酌被告除於94年4 月8 日以外之施用第二級毒品安非他命之犯行，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，對社會治安可能造成危害之程度非微，及於犯罪後已坦承犯行並深表悔悟之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、扣案之吸食器1 組，乃被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第l 項第2 款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第23條第2 項，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務

刑事第十八庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄本案論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。