臺灣高等法院94年度上訴字第2380號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2380號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ (現在台灣台北監獄台北分監執行中)

選任辯護人

周佳弘律師

4樓

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第711號，中華民國94年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第260號，併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15904 號），提起上訴，及移送本院併辦 (臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第754號)，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於同年12月20 日判處有期徒刑5年2月，經本院於81年4月21日及最高法院駁回上訴確定，於83年2月8日縮短刑期假釋出監，觀護結束日期85年10月9日，又於85年間因傷害等案件，經原審法院於86年5月19日以85年度易字7210號就傷害部分判處有期徒刑3月、就毀損部分判處有期徒刑2月，定應執行有期徒刑4月，於86年6月25日易科罰金執行完畢，另於86年間因違反前開條例等案件，經原審法院於86年6月18日以86年度易字第2541號就違反該條例案件判處有期徒刑6月、就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判處拘役50日，於86年11月17日易科罰金執行完畢，上述假釋經撤銷，於88年12月7日縮短刑期假釋出監，於89年9月11日縮短刑期執行完畢，其於89年間因傷害案件，經原審法院於90年8月28日以90易字第735號判處有期徒刑4月，於90年9月24日確定，其再於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於90年10月26日以90年度板簡字第1525號判處有期徒刑4月，於90年12月24日確定，後2案更定其刑為有期徒刑7月，接續執行，於91年10月25日執行完畢（以上入監執行部分，構成累犯），其於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於93年4月30日以93年度訴字第387號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑9月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑1年2月，於93年7月15日確定，於93年復間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於94年2月17日以94年度訴字第36號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑1年3月，末2案接續執行，現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中。其不思悛悔，(一)竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍之故意，因其真實姓名、年籍不詳、綽號「阿明」之成年友人於92年10月底之某日，攜帶槍彈至其臺北縣土城市○○路○段318巷19弄10號5樓其住處展示，其即以新台幣（下同）35,000元之代價，向「阿明」購得可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠改造玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），同時基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍、子彈等概括犯意，受「阿明」之託，將「阿明」所有可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER廠PPK /S型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠27型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣1個）各1支及直徑約9釐米土造子彈66顆（鑑定採樣22顆試射，驗餘44顆）等，藏於前址5樓頂水塔下方，嗣於92年11月6日中午12時30分許，其在前址5樓，為警查獲槍枝管制編號0000000000號改造玩具手槍，遂於同日下午3時許，帶同警方於同址5樓頂水塔下起出槍枝管制編號0000000000號、0000000000號2支改造玩具手槍及前述土造子彈66顆。(二)其復承上基於未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍及子彈之概括犯意，及基於未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍主要組成零件之犯意，於93年5月間之某日，基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍、子彈暨其主要組成零件等故意，因其真實姓名、年籍不詳、綽號「慶輝」之成年友人積欠其賭債300,000元，「慶輝」乃將渠所有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍2支（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、具殺傷力土造子彈16顆（臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15904號併案意旨書誤載下列扣案之子彈數為12顆）及改造玩具手槍主要組成零件之槍管60支、撞針81支質押予甲○○，甲○○並將之分別寄藏於桃園縣龜山鄉○○街73巷19弄8號樓梯口及桃園縣龜山鄉○○路67號旁水塔下，而先後於93年7月12日上午11時20分許，由吳國正帶警至桃園縣龜山鄉○○街73巷19弄8號樓梯口及同年月13日下午2時20分許，由甲○○帶警在桃園縣龜山鄉○○路67號旁水塔下，共扣得可發射子彈具殺傷力之仿FN廠1910型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支、仿WALTHER廠PPK/S型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支。直徑約7.7釐米土造子彈5顆（鑑定採樣1顆試射，驗餘4顆）、直徑約6釐米土造子彈1顆（鑑定採樣試射擊發）、直徑約8.5釐米土造子彈10顆（鑑定採樣3顆試射，驗餘7顆）、槍管60支、撞針81支（臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15904號併案意旨書漏載槍管及撞針部分）。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局中和分局報請同署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查後移送併案。

理由

一、前開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱。而查其於92年11月6日為警查獲之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，查送鑑槍枝管制編號0000000000號槍械認係由仿GLOCK廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又槍枝管制編號0000000000號槍械認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另槍枝管制編號0000000000號槍械認係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；再者，送驗子彈66顆，認均係土造子彈，具直徑約9釐米之土造金屬彈頭，經採樣22顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局同年11月7日刑鑑字第0920212593號槍彈鑑定書存卷可參。次查，其於93年7月12日、同年月13日為警查獲之槍械、子彈及零件，經送同局鑑定，槍枝管制編號0000000000號槍械認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，雖欠缺抓子鉤，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又槍枝管制編號0000000000號認係由仿WALTHER廠PPK /S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另扣案由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.7釐米土造金屬彈頭改造而成之改造子彈6顆，經採樣2顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力；扣案由玩具金屬彈殼加裝直徑約6釐米鋼珠改造而成之改造子彈1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力；扣案具直徑約8.5釐米之土造金屬彈頭之土造子彈10顆，經採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；扣案送鑑槍管1包（按計60支），認均係土造金屬槍管，送鑑撞針1包（按計81支），認均係土造金屬撞針，亦有同局同年8月26日刑鑑字第0930148363號槍彈鑑定書在卷可稽。再查，前述土造槍管及土造撞針，經核屬內政部於86年11月24日以（86）台內警字第8670683號函公告各類槍砲彈藥主要組成零件種類中關於「其他各式槍砲」欄所列之零件無誤。此外，尚有查緝現場草圖、查緝現場暨扣案物品照片、扣押物品目錄表、贓證物品清單、扣押物品清單等附卷得佐。綜上所見，被告前揭自白應與事實相符，故洵足信取。被告於本院審理時翻異前供，否認保管綽號「阿明」之槍彈云云，要屬卸責之詞，並不足取，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告於本件持有及寄藏槍彈暨零件行為終了後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第11條業於94年1月26日經修正公布，並於同月28日生效，原第11條條文刪除，該條文原規範之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，移至同條例修正後第8條內予以規範。修正前該條例第11條第4項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」修正後同條例第8條第4項則規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」比較新舊法，應以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，就本案被告持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪行為部分，自應依修正前該條例第11條第4項之規定論處，合先敘明。

三、核被告事實 (一)所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。事實( 二)所為，係犯修正前同條例第11條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪及同條例第13條第4項未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪。其先後2次未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、未經許可寄藏子彈之行為，均前後時間緊接，所犯各係罪名相同之罪，顯皆出於概括犯意所為，是均屬連續犯，應分別依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。其一寄藏行為同時觸犯未經許可，寄藏槍、彈、槍枝之主要組成零件罪數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪處斷。按同條例有關持有與寄藏分別有處罰規定，單純之持有固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪，最高法院所著74年台上字第3400號判例意旨揭櫫綦詳，是其持有改造玩具手槍暨其主要組成零件、子彈等均不復論罪。起訴書就被告所為事實 (一)關於寄藏部分，再敘予持有乙節，應屬贅論。臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15904號併案意旨書雖漏載被告如事實 (二)所示寄藏改造玩具手槍之主要組成零件槍管及撞針部分，但此與其所列被告寄藏「慶輝」男子改造玩具手槍、子彈部分之犯行具裁判上一罪之想像競合關係，又併案之犯罪事實雖亦未經檢察官提起公訴，惟該併案寄藏槍彈之犯罪事實，與起訴之犯罪事實具有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，自均得併予審究。查被告於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於同年12月20日判處有期徒刑5年2月，經本院於81年4月21日及最高法院駁回上訴確定，於83年2月8日縮短刑期假釋出監，觀護結束日期85 年10月9日，上述假釋因故經撤銷，於88年12月7日縮短刑期假釋出監，於89年9月11日縮短刑期執行完畢，其於89年間因傷害案件，經原審法院於90年8月28日以90易字第735號判處有期徒刑4月，於90年9月24日確定，再於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於90年10月26日以90年度板簡字第15 25號判處有期徒刑4月，於90年12月24日確定，後2案更定其刑為有期徒刑7月，接續執行，甫於91年10月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。次按，自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；而連續犯依刑法第56條規定，既以一罪論，則連續犯罪之一部經發覺後，被告再行供出他部，仍為自白，而非自首，最高法院84年度台上字第5553號判決意旨闡述甚明，基於同一法理，於想像競合犯罪行為一部被發覺後，供出他部犯罪事實，亦無自首規定之適用。查事實 (一)，被告係於員警持搜索票，查獲被告未經許可持有具殺傷力之改造玩具手槍一支後，始帶同警方查獲其餘之二把槍枝及66發子彈。事實 (二)，係由吳國正帶警至桃園縣龜山鄉○○街73巷19弄8號樓梯口，查獲被告寄藏大部分之槍、彈及主要組成零件，被告始主動帶同警方查獲其餘寄藏具殺傷力之子彈一顆。雖被告供出寄藏部分槍彈犯行，仍非可謂自首，起訴書認被告符合自首要件，並非允當，附此敘明。關於自白之規定，槍砲彈藥刀械管制條例復有特別之要件及效力規定，最高法院93年度台上字第607號判決即明確說明，該條例第18條第4項前段固規定，犯該條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，減輕或免除其刑，其所謂「並」供述全部槍、彈之來源「及」「去向」，自係指已將槍、彈移轉於他人占有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。故本件亦不適用該條例自白減輕或免除其刑之規定，猶應指明。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件係吳國正於93年7月12日上午11時20分許，帶警至桃園縣龜山鄉○○街73巷19弄8號樓梯口，扣得可發射子彈具殺傷力之仿FN廠1910型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支、仿WALTHER廠PPK/S型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支、直徑約7.7釐米土造子彈5顆、直徑約6釐米土造子彈1顆、直徑約8. 5釐米土造子彈9顆、槍管60支、撞針81支，原審卻認係被告帶同警方查獲。又事實 (一)，被告係同時持有向綽號阿明購買之槍枝及受綽號阿明委託保管之槍彈，原審既認保管之持有為寄藏之當然結果，不另論罪，卻認被告事實（一)所為除犯未經許可寄藏槍、彈罪外，另犯未經許可，持有槍枝罪，均有不當。檢察官上訴認原審未就被告製造槍枝部分一併審理；被告上訴認其符合同條例自首、自白減輕或免除其刑之規定，原審量刑過重，雖均無理由 (

述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告持有具有殺傷力改造玩具手槍共5支及具殺傷力改造子彈種類繁多，且數量非少，對社會治安構成嚴重威脅，及其有前揭其他多項犯罪紀錄，有上開被告前案紀錄表存卷可考，是素行不良，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之主刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。上述扣案經試射擊發之子彈，已失其子彈效能，不再具殺傷力，業非違禁物外，其餘直徑約9釐米土造子彈44顆、直徑約7.7釐米土造子彈4顆、直徑約8.5釐米土造子彈7顆與扣案之改造玩具槍共5支，均具殺傷力，併與扣案之槍管60支、撞針81支，俱屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。

四、臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第754號併案意旨略以：被告甲○○最遲自92年11月初起，在台北縣永和市○○街59號4樓等地，製造具有殺傷力，可發射子彈之改造金屬玩具手槍及子彈，為警分別於下列時、地，查獲被告持有槍、彈、槍枝零組件及製造工具。(一)92年11月6日中午12時30分許，在臺北縣土城市○○路○段318巷19弄10號5樓，為警查獲槍枝管制編號0000000000號改造玩具手槍一支，遂同日下午3時許，帶同警方於同址5樓頂水塔下，起出槍枝管制編號0000000000號、0000000000號2支改造玩具手槍各一支。(二)於93年3月17日晚間10時10分許，在臺北縣永和市○○街59號4樓，為警查獲具殺傷力之仿BERETTA廠84型貝瑞塔改造玩具手槍 (枝管制編號0000000000號)及不具殺傷力之仿WALTHER廠PPK型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號)各一支、具殺傷力之7.9釐米土造子彈15顆、9釐米土造子彈119顆、固定鐵夾1個、螺絲起子10支、電鑽1支、鑽孔磨石28支、萬能鐵鉗1支、銼刀1把、槍枝零件8支、槍管成品2支、槍管半成品3支，查獲時固定鐵夾上尚夾住被告所製造之槍管一支。其並帶同警方至臺北縣永和市○○路222號防火巷查獲具殺傷力之仿FN廠FBI改造玩具手槍 (槍枝管制編號0000000000號)。(三)於93年7月12日上午11時20分許及同日下午2時20分許，在桃園縣龜山鄉○○街73巷19弄8號樓梯口及桃園縣龜山鄉○○路67號旁水塔下，由被告帶警方，在上開二處，共扣得可發射子彈具殺傷力之仿FN廠1910型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支、仿WALTHER廠PPK/S型改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支、直徑約7.7釐米土造子彈5顆（鑑定採樣1顆試射，驗餘4顆）、直徑約6釐米土造子彈1顆（鑑定採樣試射擊發）、直徑約8.5釐米土造子彈10顆（鑑定採樣3顆試射，驗餘7顆）、槍管60支、撞針81支，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，被告製造槍枝後進而持有，與本件有吸收犯裁判上一罪之關係云云。經查：(一)就併案意旨 (一)( 三)部分，遍查全卷，無何證據可以證明被告有製造槍、彈之犯行。(二)就併案意旨 (二)部分，本件被告係被訴持有改造玩具手槍及寄藏改造玩具手槍及子彈，與此部分併案事實被告所涉未經許可而製造玩具槍彈部分，其罪名不同、犯意有別，並無高、低度行為之吸收關係可言，應屬須依法併合處罰之數罪甚明，此觀諸最高法院93年度台上字第2871號判決意旨即足知悉。又參以最高法院74年台上字第3400號判例意旨，寄藏與持有均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。前開條例對於寄藏與持有子彈之犯罪係分別加以處罰，是其犯罪型態有別，且構成要件歧異，亦無所謂吸收關係。職此，此部分併案事實，與本件起訴之犯罪事實尚無吸收犯裁判上一罪審判不可分原則之適用，本院要難遽以審酌，是應退還由檢察官另行依法處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、同條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第56條、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。