臺灣高等法院94年度上訴字第2777號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2777號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第597號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1279號），提起上訴，及移送併辦（94年度毒偵字第2166號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因二次施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國88年5月27日、88年12月19日 ，先後以88年度毒偵緝字第181號 、88年度毒偵字第1218號處分書為不起訴處分確定；再因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院裁定送強制戒治（業於90年10月30日期滿），並由原審法院於89年8月19日以89年度基簡字第604 號判決判處有期徒刑6月，於89年8月19日確定；又因施用第二級毒品案件 ，由原審法院於90年2月21日以90年度易字第69號判決判處有期徒刑8月，於90年3月20日確定 ，上開二案經原審法院定應執行刑有期徒刑1年確定，並於92年3月6日執行完畢； 另因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，由原審法院於93年6月7日，以93年度易字第121號判決，處有期徒刑4月、3月 ，定應執行刑6月確定，並於94年2月25日執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，竟於前揭強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意 ，自94年3月初某日起至同年4月29日下午4時許，在基隆市○○區○○路178巷27號之1住處，以將毒品安非他命放置於玻璃吸食器內加熱產生煙霧後再予施用之方式，連續施用第二級毒品安非他命6次。又基於施用第一級毒品海洛因之故意，於94年4月29日下午4時許在上揭相同處所 ，以將第一級毒品海洛因混合第二級毒品安非他命放置在玻璃吸食器內，以相同之方式加熱後，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於94年4月29日19時20分許，為警持搜索票，在基隆市○○區○○路154巷21號5樓搜索查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命1包（ 毛重0.7克），且經警採集其尿液送驗，其結果呈嗎啡 、甲基安非他命陽性反應，始知上情。其仍不知悔悟，仍賡續上揭施用第一級毒品海洛因之犯意，至94年8月8日下午4時止 ，在基隆市○○區○○路178巷27號之1住處，以將海洛因摻入香煙點火吸食煙氣方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次。其亦另延續上揭施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年8月10日，在上揭住處，以不詳方式 ，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。 嗣於94年8月10日17時30分許，在基隆市○○區○○路16號前為警盤檢查獲，並當場扣得海洛因3小包（毛重計1.5公克），且經警採集其尿液送驗，其結果亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

三、案經基隆市政府警察局第二分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及第一分局報請檢察官移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭犯罪事實供承不諱，並有上開毒品安非他命及海洛因扣案可佐。再被告為警採集之尿液送鑑定結果呈海洛因代謝之嗎啡及安非他命陽性之反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年5月13日、8月19日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（ 見毒偵字第1279號卷第64頁、毒偵字第2166號卷第72頁）在卷可參。又上揭扣案之毒品安非他命及海洛因經檢驗結果確屬毒品安非他命或海洛因，此亦有毒品初步鑑驗報告書可憑（見毒偵字第1279號卷第27頁、毒偵字第2166號卷第29頁）。另被告有事實欄所載之施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表、上開不起訴處分書各1份可稽。 本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行明確，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均係時間緊接，各犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，各應論以一施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，並均加重其刑。又被告曾同時施用海洛因及安非他命，係一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，是被告所犯上揭施用第一級毒品、第二級毒品犯行，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認被告所犯前揭二犯行，犯意各別，罪名互異，請予分論併罰，尚有未洽，在此敘明。移送併辦部分與起訴部分，如上所述，具有裁判上一罪關係，本院自得一併審理，併此敘明。被告曾受前揭犯罪事實所載有期徒刑之執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。原審據以論科，固非無見，惟原審就移送併辦部分（94年度毒偵字第2166號）未及審酌，自有未合，被告上訴指摘原審量刑太重，雖無理由，惟原審判決既有上揭未合之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，猶不知戒除毒品惡習而仍續為施用毒品，惡性非輕，惟審酌所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因3小包毛重計1.5公克（袋子與安非他命無法分離）、第二級毒品安非他命1包毛重0.7公克（袋子與安非他命無法分離），為違禁物，且為被告所有，業據被告供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條 ，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 林堭儀

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。