臺灣高等法院94年度上訴字第2931號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2931號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第734號，中華民國94年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1056號，移送併辦：

臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1536號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國88年6月26日，以88年度偵字第2658號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，再經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治並判處有期徒刑六月確定，並於89年5月8日執行強制戒治，90年3月29日停止戒治付保護管束，同年5月7日保護管束期滿而執行完畢，徒刑部分則於90年7月21日執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治並判處有期徒刑七月確定，於91年7 月5日執行強制戒治，92年7月4日執行完畢，續執行有期徒刑七月，於93年2月4日執行完畢。

二、甲○○於強制戒治執行完畢後五年以內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年4月中旬某日起至94年5月29日止，在其基隆市○○街103巷55弄18號4樓住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，置於玻璃球製成之吸食器內，加熱燒烤產生煙霧而吸食之方式，平均三天施用一次，而同時連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。

三、嗣先後於下列時地為警查獲：

㈠、於93年5月10日中午12時許，為警在基隆市○○街226巷8號8樓查獲。

㈡、繼於94年5月30日晚上8時許，為警在基隆市○○路○○街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（毛重0.55公克)。

四、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴與移送併案審理。

理由

一、上訴人即被告於原審準備程序及審理坦承於上揭時地，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，且查：

㈠、被告於93年5月10日中午12時許，為警查獲後所採集之尿液，先送基隆市衛生局以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930007149號檢驗成績書在卷可查（第1056號偵卷第19頁），嗣將被告尿液送法務部調查局，以氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗結果，為嗎啡陰性反應、甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局94年4月22日調科壹字第09462101230號檢驗成績書在卷可查（原審卷二第9頁）。

㈡、嗣被告經通緝到案後，於原審訊問及準備程序，均稱施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，被告之自白顯與上揭法務部調查局檢驗結果不符，原審乃檢卷函查檢驗結果與被告坦承施用第一級毒品海洛因之自白不符，經該局覆以：「被告經警所採集之尿液在室溫保存下約10個月，才送至該局複驗，無法排除尿液因不當保存條件及保存時間過久致使尿液中之毒品（嗎啡）因嚴重衰敗而無法驗出」等語，有該局94年6月22日調科壹字第09462102670號函在卷可查（原審卷二第111頁）。因認法務部調查局雖以氣相層析質譜儀分析法檢驗被告之尿液，然被告之尿液既因保存方式不當及時間因素，致有影響該局檢驗結果正確性之虞，則該局檢驗被告尿液呈嗎啡陰性反應之結果，自無足資為有利被告之證據，而被告既自白有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，核與基隆市衛生局尿液檢驗報告結果相符，自應採認基隆市衛生局之檢驗報告為被告自白之佐證，從而被告之自白即堪信為真實。

㈢、被告於94年5月30日晚上8時許，為警在基隆市○○路○○街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（毛重0.55公克)，經送法務部調查局鑑定結果為海洛因（淨重0.25公克），有該局94年7月21日調科壹字第320002956號函在卷可查，被告被查獲後經警所採集尿液送台灣尖端科技檢驗公司檢驗確實有嗎啡與安非他命陽性反應，有該公司鑑驗通知書在卷可查（原審卷二第155頁）。

㈣、被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國88年6月26日，以88年度偵字第2658號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，再經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治並判處有期徒刑六月確定，並於89 年5月8日執行強制戒治，90年3月29日停止戒治付保護管束，同年5月7日保護管束期滿而執行完畢，徒刑部分則於90年7月21日執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治並判處有期徒刑七月確定，於91年7月5日執行強制戒治，92年7月4日執行完畢，續執行有期徒刑七月，於93年2月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告先後二次經裁定執行強制戒治，分別於90年3月29日、92年7月4日執行完畢釋放。被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本罪，應依毒品危害防制條例第20條第3項偵查起訴。

㈤、綜上，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為應為施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均時間緊接，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各論以一罪，並均依法加重其刑。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認應分論併罰，尚有未洽。檢察官雖僅就被告於93年5月10日下午3時50分許起，回溯24小時內某時施用第一級毒品海洛因及回溯96小時內某時施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，然未起訴部分與起訴部分，有如前述之連續犯裁判上一罪關係，本院依法自得併予審理。被告前曾受如犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條之規定，審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，雖所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，然影響國民健康，致影響社會治安，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。扣案之白色粉末一包（毛重0.55公克，淨重0.25公克），含有第一級毒品海洛因，業據被告供承在卷，爰依法宣告沒收銷燬之。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴陳明希望判輕一點等語，然「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」本件原審判決業敘明量刑審酌事由，經核並無不合，是上訴人指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。