臺灣高等法院94年度上訴字第4023號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4023號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年訴字第1335號，中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第9955號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（原名黃正國，93年9 月間改名）於民國（下同）94年5月26日晚間8時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路流動夜市，見不詳成年男子忙於購物，認有機可乘，基於為自己不法所有竊盜犯意，於上開時間地點，徒手竊取該男子隨身提袋1 個，得手後，檢視上開提袋，發現內有以仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個），及裝有8釐米金屬彈頭可擊發具有殺傷力土造子彈7顆，以及新台幣7 萬元、身分證、健保卡等物，乙○○明知上揭改造玩具手槍、土造子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，未經許可，不得持有，竟另行起意，基於持有上揭改造玩具手槍、土造子彈之犯意，自94年5 月26日起至94年5 月29日止，將上開槍彈留存，供己防身之用，而非法持有上揭改造玩具手槍、土造子彈。嗣於94年5 月29日晚間10時30分許，乙○○攜帶上開槍彈，駕車行經桃園縣桃園市○○路○段45號前時，為警攔檢查獲，當場並扣得上開改造玩具手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，起訴書誤載為0000000000號）、土造子彈7 顆（經試射鑑驗耗損2顆，該2顆已不具殺傷力），而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○於上揭時間地點，在竊取某不詳成年男子之隨身提包1 個後，發現改造玩具手槍1把、土造子彈7顆，乃留做防身之用，而非法持有上揭槍彈等犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，先後於偵查、原審時直供不諱（參見偵查卷60頁，原審94年7 月14日訊問筆錄、94年10月12日審理筆錄）。又扣案之改造玩具手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈7 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認該改造玩具手槍係以仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其欠缺保險鈕，惟仍不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，子彈7 顆，均係具有直徑約8釐米金屬彈頭之土造子彈，採樣2顆試射結果，均可擊發，亦均具有殺傷力等情，有該局94年6月6日刑鑑字第0940085703號槍彈鑑定書可稽（參見偵查卷35至37頁）。復有改造玩具手槍1把（含彈匣1個）、土造子彈7 顆（鑑驗試射2 顆）扣案可資佐證，足徵被告前揭自白，核與事實相符，自堪採信，從而，被告確有竊盜、非法持有改造玩具手槍、土造子彈等犯行，均堪認定，是本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，自應依法論科。

二、核被告竊取某不詳男子之隨身提包之所為，係犯刑法第 320條第1 項普通竊盜罪。其未經許可，持有具殺傷力改造玩具手槍、土造子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有改造玩具手槍罪，同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告持有7 顆土造子彈，惟僅侵害1個社會安全法益，僅包括的論以1個未經許可持有子彈罪。被告同時持有改造玩具手槍、土造子彈，係以一個持有行為，同時觸犯未經許可持有改造玩具手槍罪，及未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，論以較重之未經許可持有改造玩具手槍罪。被告行竊之前，不知所竊之提包內裝何物，其係於竊取提包得手後，在檢視提包，發覺內裝改造玩具手槍、土造子彈後，始另行起意，予以持有，且由客觀經驗而言，竊盜行為亦並非必然伴隨有非法持有改造玩具手槍之結果，故被告所犯竊盜、非法持有改造玩具手槍罪間，應無方法結果牽連關係，而係基於個別犯意，以不同方法，犯構成要件相異之二罪名，應分論併罰，公訴人認被告所犯上揭二罪間，應係牽連犯，尚有誤會。原審經審理結果，認被告竊盜罪證明確，因而適用刑法第 320條第1項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2 條等規定，並審酌被告犯罪動機、目的、竊取財物之價值、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，並未載明係一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定視為全部上訴，惟其上訴書狀並未載明上訴理由，且依上所述，原判決竊盜部分並無違誤，量刑亦甚適當，被告此部分之上訴，核為無理由，自應予駁回。

三、原審經審理結果，認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之罪證明確，予以論科，並認「另查，被告係民國68年1月3日生，僅國中畢業，現今則無工作，有其警詢筆錄在卷可稽（參見偵查卷8頁），其行為為26 歲，尚屬年輕，學歷不高，知識不豐，雖持有槍枝，惟本意僅供作防身之用，並未持以犯罪，參以其持有之改造玩具手槍僅有1 把，對社會之危害，顯難與持槍行兇犯案，且因持有之火力強大，具有強烈危險性，造成社會嚴重不安之暴力凶頑，相提並論，法院綜觀全案情節，並審酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造玩具手槍罪，其法定本刑為：3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金，認被告如科以上揭法定最低度刑，猶嫌過重之可憫狀態，就其所犯之非法持有改造玩具手槍罪部分，爰依刑法第59條規定減輕其刑」，固非無見。檢察官就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，提起上訴，載稱：刑法上之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得得為之，為刑法第59條所明定。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，此經最高法院著有28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例可供參照。至犯罪情節輕重，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。而依修正槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之立法理由，無非認許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。是依立法理由，已認持有此等槍彈，至少須量處有期徒刑3 年，且立法上，量刑已有3 年以上10年以下有期徒刑之裁量空間，當無再引刑法第59條酌減之必要。況依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，持有上開槍彈自首並報繳可減輕或免除其刑，被告未報繳本案槍彈，實無可同情之處，為此，難認原判決妥適，請撤銷改判云云。

四、本院按，刑法第59條之酌減其刑，須犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，且就法定最低度量刑，猶屬過重，始有適用餘地，至被告犯罪之一切情狀，僅係刑法第57條科刑之斟酌標準，是原審以上情酌減其刑，自有違誤。況且，依警訊及偵查卷證，被告雖未持槍犯案，而係駕駛懸掛失竊車牌汽車遭警攔檢而查獲，但被告初於警訊、偵查中就案情有所保留，且槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項持有改造槍枝罪，原有法定刑係一年以上七年以下有期徒刑，已於94年1 月26日修正公布，距案發已有四月之久，被告應能知悉該法律之修正，卻未報繳，客觀上難認有酌減其刑之適用。被告提起上訴，並未載明上訴理由，此部分罪證亦明確，核為無理由，檢察官執上情指摘原判決此部分不當，自為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌具有殺傷力改造玩具手槍、土造子彈均屬高危險之管制物品，持有者輕則在外逞兇鬥狠，重則在外殺人強盜，造成他人死傷，對社會造成潛在危害不低，被告犯罪動機、目的、所持有改造玩具手槍、土造子彈之數量，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案改造玩具手槍1把（含彈匣1個）、土造子彈5顆（原有7顆，因鑑驗試射耗損2 顆）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，而經鑑驗試射後之2 顆土造子彈，已失其殺傷力，非違禁物，不予沒收。末查，被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42 條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條：意圖為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第3 人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。