臺灣高等法院94年度上訴字第4026號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4026號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

文聞律師

　　　　　　周奇杉律師

　　　　　　鄭懷君律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第443號，中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13922號、第14379號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係址設桃園縣桃園市○○路752號「昶安藥局」實際負責人，並具有藥劑生資格，經營藥品零售及調劑等業務已2、30年之久。明知VIAGRA膜衣錠藥品，係美商輝瑞產品公司（Pfizer Products Inc.）所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而〔VIAGRA〕之商標，並經輝瑞大藥廠向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司，其專用期間自民國（下同）86年8月16日起至96年8月15日止，亦明知其所持有來源不明之未開封之「威而鋼膜衣錠」盒裝1盒（4錠裝，經送請鑑驗結果餘3顆藥錠）及已開封之瓶裝威而鋼1瓶（30錠裝，僅餘27顆藥錠，經送請鑑驗結果餘26顆藥錠），均係未得商標專用權人美商輝瑞產品公司核准授權製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之威而鋼偽藥，且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用美商輝瑞產品公司製作藥品說明書各1份而偽造私文書。乙○○並將前揭未開封之盒裝威而鋼1盒及已開封之瓶裝威而鋼1瓶分別置於昶安藥局置放藥品之櫃子及抽屜內，盒裝威而鋼上並貼有新台幣（下同）1,500元售價之標籤，擬伺機販賣牟利。迨93年5月31日，美商輝瑞產品公司委由輝瑞大藥廠之市調人員李慶賢前往上開昶安藥局查察市場仿品，李慶賢至上開藥局後詢問乙○○有無販賣威而鋼藥品，乙○○即自其藥局置放藥品之櫃子及抽屜內分別取出上開盒裝及瓶裝威而鋼偽藥，以盒裝每盒1,400元、瓶裝威而鋼27顆藥錠共8,000元，合計9,400元之價格，將上述威而鋼偽藥全數販售予李慶賢，而行使上開仿冒之威而鋼藥品包裝盒及瓶身上偽造美商輝瑞產品公司、商標名稱及圖樣、標籤之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於美商輝瑞產品公司。經美商輝瑞產品公司查知後，報由法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）向原審聲請核發搜索票，於93年7月7日上午10時27分許，前往上開昶安藥局依法搜索，當場扣得乙○○所製作之昶安藥局進貨帳冊1本。嗣經檢察官提起公訴，於原審審理中，由美商輝瑞產品公司委任之告訴代理人陳仕振律師當庭提出李慶賢前向乙○○購得之上開盒裝威而鋼偽藥1盒（4錠裝，經送請鑑驗結果餘3顆藥錠）及瓶裝威而鋼偽藥1瓶（30錠裝，原餘27顆藥錠，經送請鑑驗結果餘26顆藥錠），及盒裝、瓶裝內所附上開偽造美商輝瑞產品公司之藥品說明書2份而扣案，經原審送回美商輝瑞產品公司鑑驗結果，認上開藥品之包裝係屬仿冒，藥錠係屬偽藥，而陸續查悉上情。

二、案經美商輝瑞產品公司告訴台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於前開時、地將所持有之上開威而鋼藥品出售予李慶賢等情不諱，惟矢口否認有前揭違反藥事法等犯行。辯稱：扣案威而鋼藥品是伊從香港買回來自己要吃的，伊不知道是偽藥，後來伊太太身體不好叫伊不要再吃了，伊才把那些吃剩的威而鋼藥品賣給李慶賢云云。惟查：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人李慶賢於偵查中所為之陳述，既經具結，且與被告乙○○素無恩怨，自無甘負偽證罪責而誣指被告之理，是證人李慶賢於偵查中向檢察官所為之陳述，既無顯不可信之情況，依上開規定，自得為證據。又輝瑞大藥廠出具之鑑定聲明書及美商輝瑞產品公司出具之鑑定書各1份等書證，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟經被告於原審審理時對前開書面證據表示無意見，審酌前開書面陳述，就作成過程並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。

㈡查告訴人美商輝瑞產品公司委任國內輝瑞大藥廠指派李慶賢從事仿品市場調查，李慶賢遂於93年5月31日，前往被告所經營之昶安藥局，向被告詢以有無販賣威而鋼藥品，被告答稱有，並自其藥局置放藥品之櫃子及抽屜內取出前述未開封之盒裝威而鋼1盒（4錠裝）及瓶裝威而鋼1瓶（30錠裝，餘27顆藥錠），嗣以盒裝威而鋼1盒1,400元、瓶裝威而鋼27顆共8,000元，合計9,400元之代價，將前開威而鋼藥品全數販售予李慶賢等情，業據被告於桃園縣調查站詢問時、偵查中檢察官訊問時及於原審審理時均坦認不諱（見93年他字第675號卷第6至8頁、第18頁），並經證人李慶賢於偵查中檢察官訊問時證述詳確（見93年他字第675號卷第17頁），復有被告開立之免用統一發票收據乙紙、李慶賢向被告所購得前述威而鋼藥品之照片2幀附卷可稽（見93年度偵字第14379號卷第14、16頁、原審94年3月29日準備程序筆錄、同年9月27審判筆錄）。而證人李慶賢於前開時、地，向被告所經營昶安藥局以9,400元代價所購得之盒裝及瓶裝威而鋼藥品，雖未經檢察官扣案，然告訴人美商輝瑞產品公司委任之告訴代理人陳仕振律師於原審94年3月29日行準備程序時當庭提出李慶賢前向被告乙○○所購得之未開封盒裝威而鋼1盒（4錠裝）、已開封瓶裝威而鋼1瓶（內餘27顆藥錠）及所附藥品說明書2份，經被告及其選任辯護人文聞律師當庭檢視結果，均就該等藥品包裝、外觀及所附藥品說明書之同一性不爭執，然質疑內置藥品之同一性（見原審94年3月29日準備程序筆錄、94年5月24日審判筆錄）。惟查被告確實有於上開時、地，販售盒裝及瓶裝威而鋼藥品予李慶賢之情屬實，已如前述，而李慶賢在向被告購得前開威而鋼藥品後即就該等藥品拍照存證並向桃園縣調查站提出告訴，嗣被告於93年7月9日經桃園縣調查站調查員提示上開照片供其詳視後，被告亦不否認照片中之藥品即為伊當時販售予李慶賢之威而鋼藥品（見93年他字第675號卷第7頁背面），再對照告訴代理人陳仕振律師所提出之盒裝及瓶裝威而鋼藥品與上述照片所攝得之藥品外觀確實相同，而衡之告訴人美商輝瑞產品公司乃係在美設立之藥廠，該公司產製之威而鋼藥品行銷全世界，聲名遠著，被告則係在台灣經營藥局之人，美商輝瑞產品公司又與被告素無恩怨，衡情告訴人美商輝瑞產品公司實無甘負誣告罪責而任意設詞誣陷被告之理，抑且，其中盒裝之威而鋼藥品自始均未開封，更無更換內置藥品之疑慮，是綜合上情認告訴代理人陳仕振律師所提出前述盒裝及瓶裝威而鋼藥品確係證人李慶賢於前揭時、地，向被告所購得之威而鋼藥品無訛。又經原審將前述盒裝及瓶裝威而鋼藥品各取樣2顆藥錠連同空盒、空瓶及藥品說明書送請美商輝瑞產品公司鑑定結果，認包裝／標籤有許多錯誤為仿冒品，藥錠外觀經與真品比對有許多誤差係仿冒品，而藥錠成分雖含有微量sildenafil cir trate成分，但其主要成分與威而鋼真品明顯不同，則有美商輝瑞產品公司出具之鑑定書1份附卷為憑。

㈢復查，威而鋼膜衣錠藥品，係美商輝瑞產品公司（PfizerProducts Inc.）所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商係輝瑞大藥廠，而〔VIAGRA〕商標，並經輝瑞大藥廠向智慧財產局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司，其專用期間自86年8月16日起至96年8月15日止，現仍在該商標專用權期間，亦有中華民國商標註冊證影本、藥品許可證影本附卷可佐。本件扣案之藥品包裝外觀／標籤雖呈現威而鋼真品包裝之特徵，惟有許多錯誤係屬仿冒品，而內裝之藥錠外觀與真品比對有許多誤差，藥錠之主要成分與真品亦明顯不同，係屬偽藥，復有輝瑞大藥廠出具之鑑定聲明書及美商輝瑞產品公司出具之鑑定書各1份、李慶賢向被告所購得前開藥品照片2張在卷及扣案之盒裝威而鋼偽藥1盒（4錠裝，經送請鑑驗結果餘3顆藥錠）、瓶裝威而鋼偽藥1瓶（30錠裝，原餘27顆藥錠，經送請鑑驗結果餘26顆藥錠）及藥品說明書2份扣案可佐。綜析上情，堪認被告乙○○確有於上開時、地，販售未得商標專用權人美商輝瑞產品公司核准授權製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之仿冒威而鋼偽藥予李慶賢之情無訛。

㈣被告乙○○雖辯稱：販售給李慶賢之威而鋼是伊於91年10月間從香港帶回來要自己吃的，不知該藥品是偽藥云云。惟查：

⑴被告於桃園縣調查站詢問時及偵查中檢察官訊問時供稱販售予李慶賢之威而鋼藥品係伊於91年10月間從香港帶回來的云云（見93年度他字第675號卷第7、18頁），於原審審理時又改稱係93年間伊託朋友甲○○從大陸地區帶回來給伊用的云云，被告所供關於持有威而鋼偽藥之來源，前後說詞並不一致，時間亦相隔兩年，其此部分所陳是否真實，已難採信，而卷附被告乙○○之旅客入出境紀錄查詢顯示被告曾於91年10月間有入出境之紀錄，惟該部分僅能證明被告有於該段期間入出國之事實，茲被告就扣案威而鋼偽藥之來源前後供不一而有瑕疵，自亦難遽依該入出境紀錄即認被告於91年10月間該次入出國有攜帶扣案威而鋼偽藥之輸入偽、禁藥事實之證據。雖證人甲○○於本院審理時到庭證稱其有自大陸廣州攜回威而剛藥品給被告云云，惟查，證人甲○○於本院之證述僅能證明證人曾從大陸廣州之建民藥局購買藥品並交予被告，然被告販賣予李慶賢之上開系爭藥品與證人交予被告之藥品是否確為同一，尚難謂無疑義，且無任何證據可以證明兩人所指藥品為同一批貨，是證人甲○○之證述亦不能資為有利被告之證據；另據告訴人美商輝瑞產品公司代理人林彥均律師於桃園縣調查站詢問時指稱被告所販售之威而鋼並無衛生署核准之輸入字號（見93年度偵字第14379號卷第5頁），而細繹扣案之偽藥確無衛生署核准之輸入字號，被告乙○○係國防醫學院衛生學校藥劑科畢業，具有藥劑生資格，且從事藥品零售已達2、30年之久乙節，為被告於原審調查時所供明（見原審94年3月29日準備程序筆錄），是其對扣案之盒裝及瓶裝威而鋼藥品並無衛生署核准之輸入字號自難諉為不知，復參諸被告前於87年5月17日，即曾以合法管道進貨威而鋼10盒，嗣因故退貨一節，已據被告於原審審理時供陳甚明，且有扣案之帳冊紀錄可稽，益徵被告對威而鋼藥品進貨之正常合法管道知悉甚明，依此，被告持有本件扣案之不具衛生署核准輸入字號之威而鋼藥品確係來源不明之藥品，而被告對此情亦知悉甚明等情，應可認定，是雖查無其他證據足認扣案威而鋼偽藥之來源，惟並不影響被告所持有前述販售予李慶賢之威而鋼藥品係被告非以正常合法管道取得之來源不明之藥品事實之認定。被告或辯稱係伊於91年10月自香港帶回云云，或辯稱係伊於93年間託甲○○自大陸地區帶回云云，均不足採信。而公訴意旨認被告所持有之扣案威而鋼偽藥係自不明境外地區輸入一節，亦非可採，附此敘明。

⑵再者，被告乙○○非但具有藥劑生資格，且從事藥品零售已達2、30年之久，已如前述，則被告對各類西藥應有深切之認識，且其前又曾以合法管道進貨威而鋼藥品販售，是被告對其所持有之威而鋼藥品係以非正常合法管道取得復外包裝均無衛生署核准之輸入字號，係屬仿冒美商輝瑞產品公司之威而鋼偽藥一節，自難諉稱不知。況查，系爭31顆偽藥被告以9,400元之價格售予李慶賢，一顆價格約為303元，此與真藥市價一顆約400元之價格有所差距，足見被告明知系爭藥品係屬偽藥，且其成本低廉，否則若屬真藥何以要低價售出？又被告於上開偽藥之盒裝包裝上貼有1,500元之標籤，足證被告本即有販賣意圖，若係自己服用何需貼上價格標籤？益徵被告當知其販售予李慶賢之威而鋼藥品係屬仿冒美商輝瑞產品公司之偽藥而故意販售無訛。被告辯稱不知係偽藥云云，核屬臨訟卸責之詞，委無足採。至原審將扣案威而鋼藥品送請美國輝瑞產品公司之原廠鑑定其真偽，乃為符合刑事訴訟法嚴格證據之必要調查程序，被告之選任辯護人以告訴代理人自外觀猶無法判斷扣案威而鋼之真偽尚須送鑑定始能確認為由，執此辯稱被告至多是過失販賣偽藥一節，因被告係明知為偽藥而故意販賣，已如前述，是此部分所辯亦無可取。綜上所述，本件事證明確，被告所辯各節，均不足採。其上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告乙○○明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查美商輝瑞產品公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告乙○○販售之仿冒藥品，外包裝盒（盒裝及瓶裝）均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分），而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。公訴人雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，自應併予審判。

三、原審以被告上開犯行，罪證明確，而適用藥事法第83條第1項、第79條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣偽藥，於國民健康足生重大危害，及犯罪後態度等其他一切情狀，判處有期徒刑六月。並說明扣案之盒裝威而鋼偽藥3顆（4錠裝，經送請鑑驗結果餘3顆藥錠）及瓶裝威而鋼偽藥26顆（30錠裝，原餘27顆藥錠，經送請鑑驗結果餘26顆藥錠），係查獲之偽藥，應依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬之；至其包裝盒1個、瓶罐1個及藥品說明書2份，均係仿冒美商輝瑞產品公司如事實欄所示之商標之商品及提供於服務使用之文書，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收。另扣案之帳冊1本，與被告所犯前開犯行無涉，又非違禁物，自不得併予沒收。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前開情詞諉卸犯罪或請求從輕量刑而指摘原判決，並無理由，應予駁回。

四、公訴意旨另認被告乙○○自91年10月間起，在上開昶安藥局，以散裝每顆350元、3顆1,000元，盒裝每盒1,400元之價格，擅自以包裝外盒、內裝仿單及藥錠上用美商輝瑞產品公司享有前揭商標專用權之〔VIAGRA〕、〔威而鋼〕之威而鋼偽藥，出售予不特定人多次。因認被告此部分所為，亦犯藥事法第83條第1項及商標法第82條等罪嫌。訊據被告乙○○堅決否認除販售前述威而鋼藥品予李慶賢外，另有販售予其他人之情。而按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。經查：被告雖有於前開時、地，販售威而鋼偽藥予李慶賢之事實，惟桃園縣調查站於93年7月7日上午10時27分許，前往上開昶安藥局依法搜索結果，除原販售予李慶賢之威而鋼偽藥外，並未扣得其餘威而鋼藥品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見93年度警聲搜字第520號卷第22、23頁），且依扣案之帳冊亦查無其他威而鋼藥品進銷貨之紀錄（前述87年5月17日該次進貨除外），已難認被告有販售威而鋼藥品予除李慶賢外之其他不特定人之情，且遍查全卷事證，並無證據足認被告有販售威而鋼偽藥予其他不特定人之事實，公訴人此部分所指，尚嫌無據。而告訴代理人賴文萍律師於偵查中具狀指稱被告在販售予李慶賢威而鋼包裝盒上貼有1,500元之售價，可見被告平日即持續販售威而鋼偽藥云云，然依前述，本案除被告販售予李慶賢之威而鋼偽藥外，在被告所經營之前開藥局內並查無其他威而鋼藥品，是縱然被告販售予李慶賢之盒裝威而鋼之包裝盒上貼有售價1,500元之標籤，此亦僅能證明被告販售偽藥予李慶賢該次犯行屬實，尚難遽此即推論被告有販售威而鋼偽藥予其他不特定人之事實，告訴代理人前開所指仍屬其個人臆測之詞，殊難憑採。此外，復查無其他積極證據足資證明除李慶賢外被告乙○○有販賣威而鋼偽藥予其他不特定人之情事，自難認被告涉有此部分犯行，此部分本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，從而，原判決就此部分不另為無罪之諭知，亦核無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。

刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。