臺灣高等法院94年度上訴字第4264號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4264號

上訴人

即被告

戊○○

　　　　　　　　　　巷5號2樓

上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第511號，中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第6308號、92年度偵字第5746號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○曾因妨害公務、偽造有價證券及違反懲治走私條例等案件，經法院分別判處有期徒刑5 月、4 年、5 月確定後，嗣定應執行刑而於民國85年4 月26日縮刑執行完畢。詎其仍不知悔改，於88年11月11日與嘉慎實業有限公司（設在臺北市○○區○○路113巷84號，下稱嘉慎公司）負責人鮑毓健達成授權協議，由戊○○取得嘉慎公司之經營權，同時由鮑毓健將嘉慎公司之空白統一發票及印章均交由戊○○全權使用，戊○○乃實際經營嘉慎公司及綜理該公司財務之經理人，而屬商業負責人。戊○○於取得嘉慎公司經營權及空白統一發票後，明知嘉慎公司並無銷貨與永隆貿易有限公司 (下稱永隆公司)，竟基於概括之犯意，先後於88年12月25日、27日、29日，在不詳地點，指示公司不知情之不詳姓名成年業務人員，填製如附表編號17至19所示載有不實銷貨事項之統一發票3張，交予永隆公司。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：上訴人即被告戊○○曾於87年11月、12月間，虛偽開立統一發票，違反商業會計法，經台灣高雄地方法院於93年4月6日以92年度簡字第2649號判決，判處被告有期徒刑六月確定，有該判決書乙份及本院被告全國前案紀錄表可參。本件被告之犯罪手法與上開案件類似，所犯構成要件亦相同，惟本件行為時係88年12月間，距上開案件已有一年時間，且係利用不同之公司犯案，尚難認二件係基於概括犯意為之，不成立連續犯裁判上一罪之關係，非前案判決既判力所及，先此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告戊○○，固坦承於88年11月間，與嘉慎公司登記負責人鮑毓健達成授權協議，由被告取得嘉慎公司實際經營權及該公司空白統一發票及印章，為嘉慎公司實際負責人等事實，惟矢口否認有何填製如附表所示不實會計憑證之犯行，辯稱：伊僅負責公司決策，至於統一發票則放置在公司，開立發票事宜，均交由部屬處理，伊並未過問，對於嘉慎公司是否有簽發附表所示發票，伊並不清楚，但並無出售裝訂機或打孔機模具予永隆公司，本案發票應係嘉慎公司掛名董事長鮑毓健及其公司員工丁○○、丙○○及甲○○員工等人所開立云云。

二、經查：

(一)被告於88年11月11日，與嘉慎公司登記負責人鮑毓健簽訂協議，由其取得嘉慎公司實際經營權，並同時取得該公司之空白統一發票及印章等情，業據被告於原審審理中坦承不諱，核與證人鮑毓健於原審審理時證述情節相符，此外，並有被告與鮑毓健共同簽立，其上載明上開公司經營權轉讓、交付統一發票及統一發票委任、授權被告使用等內容之手寫承諾書、授權書各1份（附於調查局卷二，第488、490頁）及打字版承諾書、授權書各1份（附於原審刑事卷三）在卷可稽，且有被告所提錄影帶乙捲及原審勘驗筆錄 (原審卷三第174頁)，載明：內外都授權戊○○處理，鮑毓健只是擔任名義負責人等語。嗣鮑毓健認被告未完全依協議書履行，尚有新台幣四十萬元未付清，乃於89年1月6日登報：遺失嘉慎公司大小章、發票章、11、12月份三聯式統一發票等，聲明作廢，並於89年2月2日向台北市稅捐稽徵處大安分處申報遺失統一發票，該分處並於89年2月8日函准備查，有民眾日報廣告、申報書、備查函各一紙在卷可參 (偵一卷第196頁至198頁)、足認自簽訂協議書後，嘉慎公司即由被告實際負責營運，嘉慎公司88年11月、12月之發票係在被告掌管中，堪予認定。上開授權書既已明載：發票等全部授權委由戊○○全權使用，並錄影為證，足認二人頗在意經營權之實際轉移及支票、發票之使用權歸屬，才會有此特別約定。被告所辯發票仍由鮑毓健使用云云，自不可採。

(二)次查，嘉慎公司所領88年11、12月份統一發票，確有於88年12月下旬，先後經填載附表編號17至19所示銷貨內容，簽發予永隆公司等情，為被告所不否認，並有卷附各該統一發票影本3紙（附於調查局卷一第20至21頁）及財政部臺北市國稅局93年3月10日財北國稅審三字第0920019159號函附嘉慎公司88年11月至90年8月銷項統一發票開立情形表（附於91年度偵字第6308號卷一，以下稱偵卷一，第396頁）等在卷可稽，堪認屬實。

(三)嘉慎公司未曾出售附表編號17至19所示發票上記載之裝訂機或打孔機模具予永隆公司乙情，業據被告於原審自承在卷；被告於原審供稱：公司是一位叫丁○○、丙○○、還有一位林姓，他們決定開那一家的發票，業務都是他們在做，公司的發票都是隨他們開，我不用監督他們，他們是我體制外的人員等語 (原審卷三第179頁)；於本院審理時供稱：永隆公司也是我投資的，小林 (指甲○○)、阿雄 (指丁○○)是我帶到嘉慎去的員工等語 (本院卷第119頁)。足認丁○○、丙○○、甲○○等人係被告所僱用，被告且有授權其等開立嘉慎公司發票甚明。證人即永隆公司登記負責人陳健杰，於原審審理時亦具結證稱：有一位「甲○○」說要給我工作做，我就把我的證件給他，我事後才知道被登記為永隆公司的負責人，在台中，「甲○○」有介紹被告給我認識，「甲○○」跟我說他是永隆公司的經理等語（見原審94年4月4日審判筆錄）。足認嘉慎公司與永隆公司間並無附表編號17至19所上開三張發票所載之銷貨事實。又本件並無證據足認上開發票係被告親自開立，亦無證據足認有其他職員知情而受指示開立，惟上開期間，嘉慎公司之發票係被告掌管中，已如上述，應認係被告利用不知情之職員虛開發票。此部分事證明確，犯行堪予認定。

三、查商業會計法業已於95年5月24日修正，該法第71條原法定刑為：處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金；修正後則規定：處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。比較修正前後規定，修正後規定，並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，本件應適用修正前規定。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五、(四)參照）。又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準（最高法院95年第8次刑事庭會議決議三、(二)參照）又修正前刑法第47條第1項係規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。本件，被告係於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

四、按統一發票乃商業會計法第15條第1款所列之原始憑證，屬商業會計憑證之一種（參照最高法院86年度台上字第2189號判決意旨），本件嘉慎公司係稅捐稽徵法上之納稅義務人，被告雖未掛名董事長，但擔任該公司總經理，依公司法第8條第2項規定，亦為公司負責人。其填製如附表編號17至19號所示內容不實之統一發票，核其所為，係犯95年5月24 日修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人，填製不實會計憑證罪。又商業會計法第71條第1款以明知不實之事項而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應不再另論刑法第215條之業務上登載不實文書罪（參照最高法院85年度台上字第31 45號、86年度台上字第3463號、87年度台上字第11號判決意旨）。被告利用不知情職員填製不實會計憑證，係間接正犯。又被告連續填載如附表所示不實統一發票，時間緊接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以1罪論，並加重其刑。再者，被告有如事實欄所載之前科執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞予加重其刑。

五、公訴意旨另以：戊○○與乙○○共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，明知嘉慎公司並無銷貨予源廣預拌混凝土股份有限公司（負責人：陳義明，下稱源廣公司）之事實，仍由戊○○將嘉慎公司88年11月、12月份之空白統一發票交予乙○○，再由乙○○於88年11月及12月間之不詳時間，連續在源廣公司及不詳地點填製如附表編號1至16所示載有不實銷貨事項之統一發票16張，交予源廣公司，因認此部分亦涉有違反商業會計法第71條第1款之罪名。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，同法第301條第1項亦有明文。經查：

(一)嘉慎公司於88年11月、12月間，確有以砂石買賣為由，開立附表編號1至16號之發票予源廣公司，有發票16紙在卷可稽(偵一卷第186頁至189頁)。又源廣公司代表人為陳義明，所營事業為水泥、石灰及其製品批發業、預拌混凝土製造業，亦有公司基本資料查詢乙紙可參(本院卷98頁)。

(二)證人即源廣公司負責人陳義明於原審證稱：附表編號1至16所示發票，係乙○○給的，因為我跟他買砂石，他所開的統一發票，有時是這家，有時是別家，之後，嘉慎公司的發票報失，有一位自稱戊○○的來電，說他們自己會處理等語 (原審卷三第32頁至38頁)。證人乙○○於本院審理時證稱：我是和嘉慎公司的「小林」、「阿雄」接觸，當初是嘉慎的東西 (指砂石)，我介紹賣給源廣公司，小林拿發票要我向陳義明請款，所以我拿發票請款，砂石是丁○○要我介紹賣給源廣公司的，當時嘉慎公司有做砂石買賣，小林、阿雄說砂石是他們公司的等語 (本院卷第116頁至118頁)。證人乙○○經通緝多年，並不知被告之前供詞如何，其初次到庭作證，即供出「小林」、「阿雄」等人，自屬可信。又卷附嘉慎公司與源廣公司簽訂之買賣合約書1紙（附於調查局卷二，第542頁），證人陳義明於調查站之證述：本公司於88年6、7月間向乙○○採購砂石，迄11月間我向他要發票時，他才拿嘉慎公司的發票到我公司開給我，迄90年間稅捐機關對我所收上開發票提出質疑，我又找乙○○追問，他才給我一張授權書，並表示可以補簽一份源廣公司與戊○○的買賣砂石合約書，訂約日期提前到88年11月1日，經我同意，他才找人拿上開授權書及戊○○已簽好名的買賣合約書到我公司等語 (調查卷二第539頁、540頁)。被告於原審亦坦承買賣合約書係其親自簽名，足認被告對本件砂石買賣確實知情。且被告係於88年11月間始受讓嘉慎公司經營權，已如上述，本件買賣合約書記載簽立日期則為88年10月1日，在被告接任嘉慎公司之前，顯見上開買賣合約書確係事後補簽，藉以回應國稅局之質疑屬實。又「小林」、「阿雄」係嘉慎公司職員，已如上述，其二人透過乙○○賣砂石予源廣公司，再開立嘉慎公司發票予源廣公司，既有銷貨之事實，自無登載不實可言。

(三)證人鮑毓健於原審雖證稱：嘉慎公司沒有從事砂石買賣，而且營業項目也沒有等語 (原審卷三第28頁)，惟嘉慎公司經營權於88年11月初移轉於被告，已如上述，鮑毓健僅係掛名負責人，對嘉慎公司實際經營情形，未必關心暸解，此部分證言可信度甚低，自難憑採。又依卷附嘉慎公司經濟部公司執照所載（附於調查局卷一，第30頁），嘉慎公司登記營業項目中與原料有關者，僅有「各種長石、滑石、螢石、重晶石、石膏及磁土之加工精製及進出口買賣」一項，而上開買賣契約所載交易標的即供製造預拌混凝土所用砂石，似非屬嘉慎公司所登記之營業項目，539、540頁）。惟此僅為嘉慎公司是否經營登記範圍以外業務之問題，不能據此否定系爭買賣之真正。

(四)被告於原審審理時，供稱該等發票係其所屬員工丁○○、丙○○及甲○○等人所為，於本院亦同復斯言，並聲請傳喚其等到庭作證，惟始終無法提出其等之真正住址，以供傳喚。本院自行依被告所提姓名查詢地址傳喚，到庭之甲○○ (本院95年8月16日審判筆錄)、陳思聽、丁○○ (本院95年11月8 日審判筆錄)等人均非被告聲請傳喚之人，是本院調查途徑已窮。被告請求再行傳喚，核無必要，附此敘明。

(五)綜上，本件嘉慎公司與源廣公司間，確實有砂石買賣，填製發票並無不實，此外，復查無其他積極證據，足認此部分有公訴人所指犯行，不能證明其犯罪。惟公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。

六、公訴意旨另以：被告將附表所示發票分別交予源廣公司及永隆公司，使該等公司持以申報89年11、12月份營業稅，而分別逃漏營業稅714,286元、335,000元，因認被告尚涉犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪嫌云云。惟查：

(一)源廣公司因透過乙○○購買砂石，始經乙○○交付而取得如附表編號1至16所示嘉慎公司統一發票，而持該等發票申報營業稅等情，業經證人即源廣公司負責人陳義明迭於調查局偵詢及原審審理中一貫供證明確。證人乙○○亦證稱：有仲介嘉慎公司賣砂石給源廣公司，已如上述，並無證據足認本件砂石買賣係虛偽不實。從而，源廣公司負責人陳義明持附表編號1至16所示發票申報營業稅，難認其有逃漏稅捐之犯意，無從逕認納稅義務人源廣公司有逃漏營業稅之犯行，檢察官亦同此認定，就陳義明涉嫌違反稅捐稽徵法犯嫌部分，業經臺灣士林地方法檢察署檢察官認無積極證據證明陳義明犯罪，而於92年7月30日，以91年度偵字第6308號處分不起訴確定，是本案既無從證明源廣公司有逃漏稅捐之犯行，基於刑法幫助犯之從屬性原則，自無從論以被告幫助逃漏稅捐犯行。

(二)永隆公司申報88年11月、12月營業稅，其中關於得扣抵進項稅額欄中，關於統一發票項下金額均為零，此有本院依職權調取，並經財政部臺灣省中區國稅局黎明稽徵所於93年1 月2 日，以中區國稅黎明三字第0920062199號函覆之永隆公司89年1 月17日申報88年12月份（營業稅為每2 月1 期）營業稅之「營業人銷售額與稅額申報書」1 份可稽（附於本院刑事卷一），顯見該公司於申報88年11、12月之營業稅時，並未提出包括附表編號16至19在內之任何統一發票充作進項憑證，以扣抵稅額，是該公司並未以上開發票逃漏營業稅之事實，應甚明確，堪予認定，從而，被告雖有不實填製該等發票交予永隆公司之犯行，然因永隆公司並未持該等發票逃漏稅捐，自亦無從論以被告幫助逃漏稅捐犯行。

(三)從而，公訴人所指被告此部分之犯行均無從證明，此外復查無其他積極證據足認被告涉犯幫助逃漏稅捐罪嫌，不能證明被告犯罪，依法原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部份之犯嫌，與被告前揭經論罪科刑之填載不實會計憑證罪間有牽連犯之裁判上1 罪關係，爰不另為被告無罪之諭知，附此敘明。

七、原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、商業會計法業第71條已於95年5月24日修正，原審未及比較適用，已有未合；(二)、嘉慎公司確有販賣砂石予源廣公司，原審認係虛偽開立發票，亦有未妥。(三)、被告係商業負責人，原判決認係經辦會計人員，亦有違誤。被告上訴，否認全部犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有違反商業會計法前科，仍再度違反，本應從重處罰，惟本件係被告上訴，不實開立之發票僅3張，較原審認定為19張，顯著減少，且未持以逃漏稅，損害尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段，易科罰金之折算標準，以示懲儆。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第56條、修正前第47條、修正前第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 官有明