臺灣高等法院95年度上訴字第1519號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1519號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十五年度訴字第三七○號，中華民國九十五年三月三日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七三四四號、第七三四五號，併辦案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二四二○號、九十五年度毒偵字第一○二號、台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例案件前科，於民國八十八年二月十日因施用毒品經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第九八二號裁定送勒戒所施以觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於八十八年三月五日出勒戒所，並於八十八年三月八日經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三一七六號為不起訴處分確定後，復因施用毒品經台灣板橋地方法院於八十九年十月二十一日以八十九年度毒聲字第六一三二號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，於八十九年十一月二十一日經同法院以八十九年度毒聲字第六七○○號裁定入戒治所施以強制戒治一年，並經台灣板橋地方法院檢察官聲請簡易判決處刑，而經台灣板橋地方法院於九十年一月三十一日判處有期徒刑五月，並於九十年三月五日確定，乙○○後亦經停止戒治交付保護管束而於九十年八月二十日出戒治所，保護管束期滿日期為九十年十一月二十日。惟乙○○於交付保護管束期間又再度施用毒品，經台灣板橋地方法院於九十一年六月十八日以九十一年度毒聲字第一九四四號裁定入戒治所施以強制戒治一年，執行期滿日期為九十二年六月十七日，並經台灣板橋地方法院檢察官起訴，經台灣板橋地方法院於九十一年十月三十一日判處有期徒刑八月確定，並與前開案件於九十二年六月十八日起送監接續執行，於九十三年五月十九日假釋出監，縮刑期滿日期為九十三年六月二十三日。

二、乙○○竟不知悔改，於九十二年六月十七日強制戒治執行完畢後五年內，猶基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十四年九月間某日起至九十五年一月十七日止，在臺北縣蘆洲市○○路一○五巷三號六樓住處、台北市萬華區○○○路一段七十一號四樓之十租住處等台北縣、市境內各處，將海洛因加水以針筒注射或摻入香菸內吸食方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另自九十四年九月間某日起至九十五年一月十六日止，在臺北縣蘆洲市○○路一○五巷三號六樓住處、台北市萬華區○○○路○段七十一號四樓之十租住處等台北縣市境內各處，將甲基安非他命放入吸食器或錫箔紙上用火燒烤吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於下列時間，為警查獲：㈠九十四年九月二十九日十六時二十分許，經警在其當時台北市萬華區○○○路○段七十一號四樓之十住處內查獲，並扣得其健持有之附表編號一之海洛因一包（淨重○．○一公克）。

㈡九十四年十月五日二十二時三十分許，經警在台北市萬華區○○○路○段與峨嵋街口查獲，並扣得其持有之附表編號二之海洛因一包（淨重○．○二公克）及編號三之甲基安非他命一包（淨重○．二六公克，驗餘淨重○．二五公克）。

㈢九十四年十一月八日十五時五十五分許，經警在台北市大同區○○○路○段一○一號前查獲，並扣得其持有之附表編號四之甲基安非他命一包（淨重○．○四公克，驗餘淨重○．○三公克）。㈣九十四年十二月十八日二十一時十分許，經警在台北市大同區○○○路與民權西路口查獲，並扣得其持有之附表編號五之海洛因一包（淨重○．九一公克）、編號六之甲基安非他命一包（淨重○．三三公克，驗餘淨重○．三二公克）、所有預備供施打海洛因用之附表編號七之注射針筒十支。㈤九十五年一月十八日上午九時四十五分許，經警在台北縣蘆洲市○○路一○五巷三號六樓查獲，扣得其持有之附表編號八之海洛因一包（淨重○．二○公克）、編號九之甲基安非他命三包（總淨重○．三四公克，驗餘淨重○．三一公克）、其所有供施用海洛因、甲基安非他命所用之附表編號十之注射針筒一支、編號十一之止血帶一條、編號十二之塑膠剷管二支、編號十三之錫箔紙四紙、編號十四之吸食器一支、及非供施用毒品用之編號十五之夾鍊分裝袋二百八十三個、編號十六之包裝袋二包。

三、案經台北市政府警察局萬華分局、北投分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨台北市政府警察局大同分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理；暨台北市政府警察局大同分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官、台北市政府警察局信義分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱。且被告五次為警查獲後所採尿液檢體經檢驗結果，其中第一次為警查獲後所採尿液檢體呈嗎啡類陽性反應，後四次為警查獲後所採尿液檢體均呈甲基安非他命類、嗎啡類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於九十四年十月十三日、九十四年十月十九日、九十四年十一月十七日、九十四年十二月二十九日、九十五年二月十三日之濫用藥物尿液檢驗報告五紙（台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三○七六號卷第四十八頁、九十四年度毒偵字第二九五七號卷第四十四頁、台灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字二四二○號卷第五十二頁、九十五年度毒偵字第一○二號卷第六十二頁、台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九八九號卷第一二六頁）附卷可稽。此外，復有如附表編號一至十四所示之被告所持有之毒品海洛因、甲基安非他命及其所有供施用毒品或預備供施用毒品所用之物扣案足資佐證，而其中附表編號一、二、五、八所示之扣案毒品海洛因，經送驗結果確係第一級毒品海洛因，附表編號三、五、六、九所示之甲基安非他命因，送驗結果確係甲基安非他命，此有卷附之法務部調查局出具之鑑定通知書（台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七三四四號卷第十六頁、九十四年度毒偵字第七三四五號卷第十六頁、本院卷第九十六頁、台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九八九號卷第一三一頁）及台北市政府警察局出具之鑑驗通知書（本院卷第二十三頁、第三十三頁、第三十八頁、九十三頁）附卷可稽。又被告於八十八年二月十日因施用毒品經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第九八二號裁定送勒戒所施以觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於八十八年三月五日出勒戒所，並於八十八年三月八日經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三一七六號為不起訴處分確定後，復因施用毒品經台灣板橋地方法院於八十九年十月二十一日以八十九年度毒聲字第六一三二號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，於八十九年十一月二十一日經同法院以八十九年度毒聲字第六七○○號裁定入戒治所施以強制戒治一年，於九十年八月二十日經停止戒治交付保護管束而出戒治所，保護管束期滿日期為九十年十一月二十日。惟被告於交付保護管束期間又再度施用毒品，經台灣板橋地方法院於九十一年六月十八日以九十一年度毒聲字第一九四四號裁定入戒治所施以強制戒治一年，執行期滿日期為九十二年六月十七日各情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於強制戒治完畢後之五年內，再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，犯行足堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，各犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。檢察官對被告九十四年十月五日為警查獲以後之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖漏未起訴，但與已起訴有罪之部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併予以審判。被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於九十三年六月二十三日受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，皆應論以累犯，依法均遞加重其刑。被告犯罪行為後，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法，雖將第五十六條連續犯之規定廢止，然行為時連續犯以一罪論，加重其刑至二分之一，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法。另累犯於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條第一項修正，因並無有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法。又刑法第五十一條業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用行為時法。至沒收之從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律即舊法相關規定宣告之。

三、至於被告主張其於九十四年十月五日二十二時三十分許，在台北市萬華區○○○路○段與峨嵋街口為警查獲後有供出甲○○係販賣毒品予其施用之人，甲○○因而被逮捕移送偵辦，其符合減輕規定，請求減輕其刑等語。按毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」查台北市政府警察局北投分局警員於九十四年十月七日晚間六時三十分許，持搜索票至桃園縣桃園市○○路五三三之一號七樓搜索，現場查扣甲○○、陳至鵬二人持有海洛因五十一包（毛重一○二．二四公克）、安非他命五十五包（二三二．三六公克），其二人涉嫌販賣第一級、第二級毒品，於九十四年十月八日以北市警投分刑字第○九四三三七七五一○○號刑事案件移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，並經檢察官於九十五年九月十九日偵查終結，以九十五年度偵字第六五三號、第六五四號起訴，現由台灣桃園地方法院審理中，有台北市政府警察局北投分局九十五年一月二日北市警投分刑字第○九四三四四九八八○○號移送書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第六五三號、第六五四號、第一七七三號起訴書、本院被告前案紀錄表（本院卷第七十二頁至第七十九頁）在卷可稽，雖被告於上述時、地為警查獲後，於九十四年十月六日警詢時供述為警查扣之海洛因及甲基安非他命係向「仔仔」女子即甲○○所購得，惟表示：「…桃園市○○路與大興路口交易…是仔仔交付朋友綽號小黑出面與我交易，交易完成後我就離開…（仔仔住何處？）桃園市○○路冠倫大廈內（詳細地址我不清楚）…」（第一次警詢筆錄，本院卷第八十五頁）、「…她的聯絡電話因她都是主動打電話給我（來電不顯示），且她的住所因我沒去過，所以我不知道她的住所為何…」（第二次警詢筆錄，本院卷第八十二頁）等語，參以北投分局經被告上開供詞係於九十四年十一月二十三日以北市警投分刑字第○九四三四一九○七○○號刑事案件移送書將甲○○涉嫌販賣毒品案件移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，亦有前揭北投分局刑事案件移送書可稽，由上可知，甲○○於上揭時、地為警查獲與陳至鵬持有海洛因五十一包、安非他命五十五包，非因被告之供出毒品來源而破獲，並不符得減刑之規定，附此敘明。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查㈠被告於九十五年十月五日為警查獲以後，前揭第三、四、五次再被查獲之犯行，原審於判決時不及併案審理第四、五次再查獲之犯行，尚有未合。㈡如附表編號一、二、五、八所示之海洛因物及外包裝，附表編號三、四、六、九所示之甲基安非他命及外包裝，於法務部調查局及台北市政府警察局鑑定時已予析離，各為獨立之物，其中毒品固應予以沒收銷燬，但外（空）包裝，僅供包裹毒品，便於攜帶施用，為供犯罪所用之物，本身並非毒品，不得沒收銷燬，原審一併諭知沒收銷燬，於法不合。檢察官上訴意旨，指摘原審對上揭第四次被告被查獲之犯行，未予審判，為有理由；而被告認其已供出毒品來源，符合減輕規定，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，減輕其刑等語，雖無理由，然如前述原判決無論施用海洛因或施用安非他命部分，均有可議之處，自應由本院將原判決全部撤銷。爰審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例犯行，不知悔改而再犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前之刑法第五十一條第五款規定，定如主文第二項所示之執行刑，以資懲儆。扣案之如附表編號一、二、五、八所示之海洛因為第一級毒品，附表編號三、四、六、九所示之甲基安非他命為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。扣案如附表編號一、二、五、八所示之海洛因外包裝，附表編號三、四、六、九所示之甲基安非他命外包裝，為包裹毒品，防其潮溼、裸露，便於攜帶施用，與編號七、十、十一、十二、十三、十四所示之注射針筒十支（尚未使用過預備供施打海洛因用）、注射針筒一支、止血帶一條、塑膠剷管二支、錫箔紙四紙、吸食器一支，均為被告所有，分別供施用及預備施用第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，已據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。至於附表編號十五所示之夾鍊分裝袋二百八十三個、編號十六所示之包裝袋二包，非被告所有，亦據被告陳述在卷，爰不諭知沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。