臺灣高等法院95年度上訴字第2697號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2697號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

姜明遠 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1110號，中華民國95年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵第1955號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國88、89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台北地方法院於89年8月9日以89年度簡上字第130 號判處有期徒刑5 月，如易科罰金以3百元折算1日確定，並於90年5月4日易科罰金執行完畢。緣甲○○與張立杰（經原審法通緝中）為朋友關係，二人邀約共同於93年12月28日搭機至馬來西亞國之吉隆坡遊玩，張立杰並順道安排自己的相親情事。甲○○、張立杰二人明知學名「硝西泮」（Nitrazepam），俗稱「一粒眠」之毒品係毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，亦屬懲治走私條例所規定經行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸及私運出國，竟基於共同運輸及私運硝西泮出國之犯意聯絡，由甲○○將其先於同日上午5 時許，在台北縣新店市○○路之某電動遊樂場，向某姓名年籍不詳綽號「小胖」之男子，以新臺幣（以下同）5千元之代價，購得之硝西泮50顆（以1片10顆之方式包裝，共計5 片），因甲○○於同時地另向「小胖」購買欲供自己在機場大廳及攜至馬來西亞施用之第二級毒品安非他命2 小包，均裝在同只夾鏈袋（共計3 只夾鏈袋，鑑定含袋重2.719公克），連同其所有之施用器具1 組（含塑膠吸管1支、玻璃球2 只），共同藏放在所著外套內側之右下角口袋內，已無法再藏放上述硝西泮，遂於同日上午6 時許，由甲○○在張立杰位於台北市之住處，交由張立杰，囑張立杰藏放以共同運輸出境，張立杰以一只紅包袋包裝上述硝西泮，並夾藏在其西裝右側暗袋內，二人旋即偕同至中正國際機場欲搭乘長榮航空公司BR-227班機，出境前往馬來西亞之吉隆坡。嗣於同日上午9 時許，甲○○、張立杰先後欲通過中正機場第二航站出境安檢線接受檢查之際，甲○○經警查覺行動有異，而予以攔檢，張立杰雖隨後通過，惟仍為員警認出其為甲○○同行之友人，遂一併攔檢而查獲，並分別於甲○○身上查扣與無關運輸之上述安非他命毒品及吸食器一組；於張立杰身上查扣上述硝西泮毒品50顆。

二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分

甲、共同被告張立杰於審判外不利被告甲○○之陳述：查被告甲○○與張立杰為共同被告，張立杰於警詢及偵查中所為不利於甲○○之陳述，就被告甲○○而言，係屬「傳聞證據」，警詢時雖未保障其等之質問權，惟偵查中檢察官已予被告二人當庭就警詢指述對質之機會，又查張立杰於94年9月5日出境後，未再入境，此有內政部警政署出入境管理局於94年11月29日，境信彤字第09410466230 號函覆及所附之出入國日期證明書1 紙在卷可憑。並經原審多次傳拘未到後，於94年10月25日經原審法院通緝在案，是本件於張立杰不能到庭之情形下，客觀上無從依據刑事訴訟法第287條之1、之2 之規定，分離審判程序，以證人之調查證據程序，詰問共同被告張立杰之陳述。按張立杰既滯留國外而傳拘不到，符合刑事訴訟法第159條之3第3 款「傳聞法則例外」之規定。查張立杰警詢筆錄所述運輸第四級毒品之情節，與被告甲○○所述情節大致相符，又甲○○於偵查中檢察官訊問時，亦未對此提出異議，足認張立杰所述具可信之特別情況，其警詢筆錄自具證據能力。末查被告、辯護人，對檢察官所提出張立杰於偵查中向檢察官所為不利被告甲○○之偵查筆錄，均不爭執證據能力，是張立杰之偵查訊問筆錄，除具有上述例外有證據能力之事由外，另依據刑事訴訟法第159條之5「同意性」及「相當性」之規定，亦具證據能力。

乙、行政院衛生署管制藥品管理局於審判外就扣案海洛因毒品鑑定之鑑定通知書：經查被告、辯護人對於檢察官所提出，行政院衛生署管制藥品管理局，於審判外就扣案疑似安非他命及硝西泮等毒品之物，所為確係安非他命及硝西泮等毒品之檢驗成績書，均不爭執其證據能力。本院形式上又查無該檢驗成績書有明顯違法或違反論理法則之處，依據刑事訴訟法第159條之5第1 項所定「同意性」、「相當性」之傳聞例外法理，本院雖未依第208條第2項之規定傳喚實際實施鑑定之自然人到庭具結，並由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問，該等證據文書仍具證據能力。

丙、被告甲○○審判外之自白筆錄：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3 項分別定有明文。查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告警詢、偵查訊問筆錄之證據能力不爭執，復查無明顯事證證明檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法之情，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至被告所述其出於為免牽連張立杰，而為虛偽之陳述，乃其主觀上之動機如何之問題，所涉為自白證明力之判斷，與證據能力無關，附此敘明。

貳、實體部分。

甲、有罪部分：

一、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

二、訊據被告甲○○矢口否認運輸第四級毒品硝西泮之事實，辯稱（略以）：硝西泮不是伊買的，也不是伊交給張立杰的，安非他命確實係伊向小胖買的，是要供己施用的，張立杰身上的東西不是伊叫他（張立杰）帶的，伊與張立杰共同帶去作筆錄時，張立杰說那是吃腰痛的，伊跟張立杰說警察問的話，就說是伊的，事實上不是伊交給他（張立杰）的云云。經查：

㈠被告甲○○上述所辯，經核雖與準備程序之辯解一致，惟與其警詢及偵查訊問筆錄之坦承犯行，顯然前後供述不一。經查上述犯罪事實，核與被告之警詢及偵查訊問筆錄內容相符，且被告又自承警詢、偵查未受不正訊問，均係出於自由意志之陳述，至被告於審判期日辯稱其警詢自白之動機，係因為伊害張立杰與其一起被搜索，當時伊帶安非他命，伊就替張立杰扛等語。惟查被告之警詢筆錄係查獲當日上午11 時5分開始製作，張立杰之筆錄則係當日中午12時製作，足見甲○○製作警詢筆錄時間早於張立杰之警詢筆錄，且相距有近1 小時之久，且張立杰之警詢筆錄處處記載警員以甲○○之供述質問之內容，反之甲○○之警詢筆錄並未記載張立杰之供述內容，足證甲○○之警詢筆錄先開始製作，被告甲○○所辯顯不合理。又如被告辯稱警詢時稱張立杰所攜硝西泮係伊託張立杰攜帶等語並非真實，實係因伊攜帶安非他命為警查獲，致張立杰亦同遭警搜索，其對張立杰感到抱歉，其實伊並不知張立杰所攜物品係第四級毒品硝西泮即一粒眠，警詢所稱張立杰所攜安眠藥係伊的等語不實在云云。按被告攜帶安非他命遭海關查獲，雖致同行友人張立杰同遭海關攔查，然若如被告所言未託張立杰攜帶第四級毒品硝西泮闖關，即使張立杰遭海關攔查搜索亦僅係例行檢查，被告何須主動向警方自白張立杰身上所查獲之第四級毒品硝西泮係伊委託張立杰帶的云云？且按被告於警詢後，既已得知張立杰所攜帶之物係第四級毒品硝西泮，而非所謂其所稱張立杰告知係吃腰痛的藥，何以於當日移送檢察官接受偵訊時，仍坦承與警詢相同之向小胖購買，並委由張立杰攜帶等情，核與辯護人所提供之被告與警方對話錄音帶卷一譯文顯示，被告自動向警方自白張立杰身上查獲之第四級毒品硝西泮係伊向小胖買的，並託張立杰帶的，並表示害到張立杰很"歹勢"相符。另以張立杰所攜帶之藥物多達50顆，倘若甲○○果真認為係安眠藥，如僅供張立杰個人服用，數量之多，亦與常情不符，甲○○焉無懷疑之理？益證被告甲○○所辯係因牽連張立杰而自願攬罪於身，實際上並非伊託張立杰帶的等語，顯係事後卸飾之詞。辯護人所提警訊之譯文均不足採為對被告有利之證明。

㈡次查被告甲○○於警詢及檢察官偵訊時均供述：向綽號小胖之男子，以5,000 元購得上述硝西泮，並將上開硝西泮交予張立杰攜帶，欲搭乘BR-227班機出境前往吉隆坡等語，核與證人即共同被告張立杰於警詢及偵訊中陳述如何攜帶硝西泮之經過，除包裝用之紅包袋如何而來之細節容有不甚重要之出入外，餘均與被告甲○○之警詢及偵查訊問筆錄相符。此外，扣案疑似硝西泮（俗稱一粒眠）毒品之物，經勘驗結果，共計49顆，為10顆1片裝，共計5片，其中1 顆已拆封沒有包裝，其餘48顆均未拆封，有原審95年4 月24日勘驗筆錄在卷足證。而與檢察官於偵查中選任行政院衛生署管制藥品管理局為鑑定機關，鑑定結果確為硝西泮毒品共50顆（該局誤載為51顆，逕予更正），有該局94年4月1日管檢字第0940002278號檢驗成績書，並有台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄影本、查獲上開毒品之相片12幀均附偵查卷足查。且有被告甲○○、張立杰之訂位紀錄影本附卷足證。是被告甲○○與共犯之共同被告張立杰二人之警詢及偵查中之自白，與上述補強證據互核一致，而上述犯罪事實之經過，係被告於較接近案發時所為之供述，並無證據證明受到外界不正之干擾，又與其共犯之被告張立杰所述相符，足認被告所為之上述自白，與事實相符，應堪可信。

㈢綜上所述，被告與張立杰共同運輸、私運第四級毒品硝西泮之犯行明確，應予論罪科刑。

四、查被告行為後，刑法業於94年2 月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，並修正第2條、第28條、第47條、第55條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

㈠刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告與張立杰共同運輸第四級毒品硝西泮之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法第28條規定。

㈡而關於想像競合犯部分，修正刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日95年度第八次刑庭會議決議）。

㈢刑法第47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。

㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定論處。

五、按俗稱「一粒眠」之硝西泮 (Nitrazepam)屬毒品危害防制條例第2條第2項第4 款所定之第四級毒品，亦為行政院依懲治走私條例合法授權公告之甲項管制進出口物品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第2條第3項、第1 項之私運管制物品出口未遂罪。被告與張立杰間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第四級毒品之低度行為，應為運輸第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一私運行為，觸犯上述二者保護法益不同之罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。按懲治走私條例第2條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，是本條例係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，即應以「已否進入國界」為判斷標準。最高法院84年台上字第3794號、69年台上字第264 號判決亦同此意旨。惟按運輸毒品罪既遂、未遂之區別，應以已否起運為準，不以到達目的地為既遂條件。司法院早在29年院字第1971號解釋，於解釋當時有效之「禁煙治罪暫行條例」第5條第1項之運輸鴉片罪時，即採如此見解。最高法院亦向認為，運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（參見最高法院92年臺上字第3096號判決意旨）。足見運輸毒品之「運輸」行為與私運管制物品進、出口之「私運」行為，因立法目的、保護法益之不同，因而影響實務見解對於其既、未遂之解釋及判斷標準。查被告所欲私運出口之管制物品第四級毒品，既未出我國境，亦未達馬來西亞國境，自屬走私未遂行為，檢察官此處所為未遂主張，尚無違誤。惟被告甲○○與張立杰，係自張立杰住處出發前即共同持運扣案第四級毒品至中正機場搭機，雖未搭機離境前，即為警查獲，然其等運送毒品至機場之過程，即足認定被告確已完成起運之行為，自應屬運輸第四級毒品既遂，檢察官於原審審理時以被告甲○○尚未出境為由，而認為應論以運輸第四級毒品未遂罪，有混淆運輸毒品及私運管制物品出口行為之虞，容有未洽，惟其基本事實相同，爰於不妨礙事實同一範圍內，論以運輸第四級毒品既遂罪。再查被告於88、89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台北地方法判處有期徒刑5 月，如易科罰金以3百元折算1日確定在案，並於90年5月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可證，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47之規定，加重其刑。

六、原審適用毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1 項，懲治走私條例第2條第1項、第3 項、修正前刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條各規定，並審酌被告曾有多次因施用毒品案件，被判處刑罰之素行，仍不思改過，足見其生活已難以脫離毒品，且依其運輸之數量，所為有流通於外之危險，此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪動機、目的、手段及所生危害，及被告犯後雖於偵查中坦承犯行，惟於審判中翻異前自白之詞，耗費司法調查時程之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑肆年陸月，暨以扣案毒品硝西泮屬第四級毒品，屬被告所有，供其犯運輸罪犯行所用之物，且包裝硝西泮毒品之錫箔包裝紙既係用於包裹毒品，以防裸露或潮濕與便於攜帶之配備，與毒品尚難分離，或分離需費過鉅，均係供運輸毒品所用之物，上述硝西泮毒品50顆，除其中1顆硝西泮已因鑑定結果用罄外，餘49顆依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，併宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允恰。被告針對運輸第四級毒品部分提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

乙、退回併辦卷宗兩件部分：

一、臺灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第14745 號案件併案意旨（略以）：甲○○基於販賣第一級、第二級毒品之概括犯意，於94年9 月間起至10月底止，在台北市大安區「安和旅店」、台北市○○區○○路5段59號2樓翁永松住所內及其他不詳地點等處，連續販售第一級或第二級毒品安非他命予友翁永松、林嘉仁及真實姓名、年籍不詳，綽號為「阿華」、「豬肉」、「阿雪」、「小欣」、「天真」、「小傑」、「將軍」、「阿明」、「啼哥」、「聖文」、「阿仁」、「阿類」、「國良」、「阿呆」、「小潘潘」、「阿寧」、「彩鳳」、「小周」、「小豹」、「羅姐」等人牟利等語。因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，而與本案之運輸第二級毒品罪，為牽連犯之裁判上一罪關係。

二、臺灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第14744 號案件併案意旨（略以）：甲○○基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國94年9月16日夜間7時許，在臺北縣新店市○○街電動玩具店內，向真實年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬5千元之代價購入一兩半安非他命及些許海洛因，伺機販售與不特定人士等語。因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，而與本案之運輸第二級毒品罪，為牽連犯之裁判上一罪關係。

三、經查本案檢察官係起訴被告甲○○涉有毒品危害防制條第 4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂及第6項、第4項之運輸第四級毒品未遂等罪嫌，惟二併案之檢察官均認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品等罪嫌。其販賣第一級毒品罪嫌部分，與本案經起訴之運輸第二級毒品犯嫌，明顯屬不同毒品及罪名，實無足認有何牽連關係；次查併案犯罪事實之時間係在94年 9月至10月間發生，與本案犯罪時間係93年12月28日，相距約10個月，檢察官如何證明併案犯罪事實與本案犯罪事實屬裁判上一罪之牽連犯，亦非無疑。又查本案被告係運輸毒品出境而被查獲，並非運輸入境，其與併案販賣部分更難認有牽連關係。末查經起訴之運輸第二級毒品安非他命犯嫌，業經原審法院認定係單純為供己施用而持有之犯行，經原審為免訴判決之諭知後，檢察官及被告均未就此部分上訴而確定，而施用安非他命之犯行，與販賣安非他命犯嫌，非屬同一罪名，亦無成立牽連犯之可能。綜上所述，不論係以起訴或本院判決所依據之法條，上述移送併辦案之犯罪事實，與本案均無裁判上一罪之關係，本院就此部分自無從併予審理，此移送併辦又非訴之性質，無從駁回，自應退回檢察官另行偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財