臺灣高等法院95年度上訴字第3289號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3289號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣屏東監獄執行中）

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第323號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵緝字第1350號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國85年間犯違反藥事法、麻醉藥品管理條例罪，經本院於87年3月11日以87年度上訴字第253號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定，88年2月6日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○與綽號「阿興」之不詳姓名年籍成年友人，於92年8月間，因缺錢使用，知悉通訊業者為招徠行動電話通訊業務，正推出客戶申請行動電話門號，搭配免費提供行動電話機活動，認可藉機取得行動電話機變賣，取得金錢，而共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，商請不知情之離家在外遊蕩智能障礙人士乙○○具名申請行動電話門號。甲○○、「阿興」即偕同乙○○先於92年8月22日，至臺北縣新莊市○○路140號威訊企業社，以乙○○名義，佯稱要申請行動電話門號，致不詳姓名店員陷於錯誤，據以辦理，而配給臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000，並交付SIM卡1張，及NOKIA廠牌3315型行動電話機1支；再於同年月24日、25日，二度至臺北縣三重市○○○路22號震旦行股份有限公司三重三和店，以同一手法，致店員周純綾陷於錯誤，據以辦理，而於24日配給泛亞電信股份有限公司門號0000000000、0000000000，並交付SIM卡2張，及行動電話機1支，於25日配給和信電訊股份有限公司門號0000000000，並交付SIM卡1張，及行動電話機1支。得手後，SIM卡4張及行動電話機3支，均由「阿興」取去。

三、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭被告與「阿興」為取得行動電話機變賣，而偕同不知情智能障礙人士乙○○前往，以乙○○名義申請行動電話門號，取得SIM卡4張及行動電話機3支之事實，有㈠臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000行動電話申請書、同意書（客戶乙○○）、泛亞電信股份有限公司門號0000000000用戶申請暨同意書（客戶乙○○）、門號0000000000用戶申請暨聲明書（客戶乙○○）、和信電訊股份有限公司門號0000000000申請書、同意書（客戶乙○○）影本在卷可稽（見偵緝字第1350號卷第50頁至第53頁、第57頁至第59頁、第84、85頁）。除上開門號0000000000用戶申請暨同意書外，其餘門號申請書、同意書或申請暨聲明書，均註明有交付行動電話機1支。㈡證人即震旦行股份有限公司三重三和店店員周純綾於檢察官訊問時結證：乙○○於92年8月24日申請泛亞電信股份有限公司門號0000000000、0000000000；於92年8月25日申請和信電訊股份有限公司門號0000000000，都由我承辦，是甲○○與乙○○及另一名男子一起來店辦理，他們申請門號搭配行動電話機，不用支付任何費用，申請當天就將行動電話機帶走。申請門號是甲○○開口接洽，乙○○不太會寫字，講話也不清楚，由我幫忙寫申請書等語（見偵緝字第1350號卷第74、75頁）。㈢乙○○係智能障礙人士一節，有乙○○殘障手冊影本附卷可憑（見偵緝字第1350號卷第40頁）。㈣被告於檢察官訊問時供述：我帶乙○○去震旦行股份有限公司三重三和店，辦理行動電話門號，附帶贈送行動電話機，有申請3組門號，拿到2支行動電話機等語（見偵緝字第1350號卷第15頁、第65頁）；於本院供述：我有與「阿興」、乙○○去2家店申請4組門號，拿到3支行動電話機。那時「阿興」借住我出錢所租用房屋，「阿興」說有申請門號贈送行動電話機活動，拿到行動電話機賣掉，就可以給我錢，我就帶「阿興」與乙○○去申請，有得到3支行動電話機，是「阿興」拿去等語（見本院卷第40、41頁、第51、52頁）。

二、按通訊業者辦理客戶申請行動電話門號，搭配免費提供行動電話機活動，係出於期待客戶願意使用行動電話門號通話，而繳納通話費用，以資獲利，並非平白贈送行動電話機。被告與「阿興」既係為取得通訊業者免費提供之行動電話機變賣，而申請門號，其初始即無使用門號通話，繳付行動電話費用之意思，其與「阿興」有共同為自己不法所有之意圖，且施用詐術甚明。

三、被告雖辯稱：我只有應「阿興」要求，帶「阿興」與乙○○去申請門號，行動電話機是「阿興」拿走，我並未拿到行動電話機，也未使用門號，也沒有拿到變賣行動電話機金錢，未參與詐欺等語。惟查，如前所述，被告自承「阿興」借住其出錢所租用房屋，「阿興」表示有申請門號贈送行動電話機活動，拿到行動電話機賣掉，就可以給錢等情，足證被告與「阿興」就詐取行動電話機變賣一事，有犯意之聯絡，及行為之分擔。至被告有無拿到行動電話機、變賣行動電話機金錢，或使用行動電話門號等情，與詐欺取財罪之成立無涉。被告所辯上情，無以解免其與「阿興」共犯詐欺取財罪責。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與「阿興」有犯意之聯絡，及行為之分擔，為共同正犯。被告利用不知情之乙○○行詐，應論以間接正犯。乙○○係智能障礙人士，其本無為自己辦理行動電話門號意思，係被告與「阿興」利用其名義申請，以取得行動電話機變賣，被告與「阿興」係詐欺通訊業者，並非乙○○其人。檢察官認為被告係侵占乙○○申請取得之行動電話機，及乘乙○○之精神耗弱，得免除使用行動電話費用之利益，所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，及刑法第341條第1項、第2項之準詐欺罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」刑法第339條第1項關於罰金刑部分，因上述包裹式修正，應認亦隨同修正。比較結果，修正前規定未有不利於被告情事，故應適用修正前即行為時法律。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告前後3次犯行，均時間緊接，犯罪手法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。又修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢後，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」對照修正前刑法第47條規定，就故意再犯有期徒刑以上之罪者，均應構成累犯並加重其刑，新、舊法並無不同，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第47條累犯規定。另刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，關於易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，修正前規定較有利於被告。爰依刑法第2條第1項前段規定，就被告所犯刑法第339條第1項之罪，及連續犯、累犯、易科罰金之折算標準，均適用被告行為時即修正前規定。被告有事實欄一所示犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑之罪，應論以累犯，並加重其刑。

五、原審未詳為勾稽，遽以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，即有未合。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。

六、本院審酌被告素行不良，及被告所詐取財物主要為行動電話機3支，價值不高，犯罪情節尚非嚴重，且被告並無實際犯罪所得等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。

七、公訴意旨另以：被告得免除使用行動電話費用之利益一節，經查，被告自始堅決否認有取得上開行動電話門號使用，而上開門號0000000000、0000000000、0000000000，固有欠費情形，惟卷內並無證據證明係被告使用行動電話所致。既無證據證明，原應諭知被告此部分無罪之判決，惟檢察官認為此與上開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第339條第1項、第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項。

（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。