臺灣高等法院95年度上訴字第3313號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3313號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第393號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第5073號及移送併案審理：95年度毒偵字第2142號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年七月三十日，以八十八年度訴字第六二五號判決無罪，嗣經上訴本院於八十九年三月三十一日，以八十八年度上訴字第三六○七號撤銷原判決，改判處有期徒刑七月，並經最高法院於八十九年七月十三日，以八十九年度台上字第四一二一號駁回上訴確定。復於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年十一月十一日，以八十八年度桃簡字第一二五五號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十八年十二月二十七日確定。上開二案件經本院以九十一年度聲字第五六七號裁定合併應執行有期徒刑十一月，並於九十二年二月二十五日縮短刑期期滿執行完畢。其又曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年三月二十四日，以八十八年度毒聲字第一七三九號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年五月七日釋放出所，並於八十八年五月十九日執行完畢，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年五月七日，以八十八年度偵字第二四四○號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年九月十七日，以八十八年度毒聲字第五四七○號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣桃園地方法院於八十八年十月八日，以八十八年度毒聲字第五九九三號裁定強制戒治，復經臺灣桃園地方法院於八十九年二月二十九日，以八十九年度毒聲字第一五四二號裁定停止戒治，於八十九年三月二十四日因停止戒治出所，而於八十九年十月七日強制戒治期滿執行完畢。詎甲○○猶不知惕勵，竟基於同時施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，自九十四年九月十日下午某時起至九十五年四月十四日晚上某時止，連續在其位於桃園縣復興鄉三民村六鄰枕頭山四號住處、桃園縣大溪鎮○○路○段一四二五號大溪地汽車旅館五○七室、其友人位於桃園縣桃園市○○路某處住處等處，均以使用其所有削尖吸管將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，置入其所有之玻璃球或非其所有之水煙斗（未扣案）內，再點火燃燒之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。嗣先於九十四年九月十一日十三時三十分許，為警在桃園縣新屋鄉○○路與中華路口旁查獲。後於九十五年四月十四日二十二時十分許，為警在上址大溪地汽車旅館五○七室查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重四．五四公克、空包裝總重○．九二公克）、第二級毒品安非他命六包（合計淨重四．八六公克、空包裝總重一．三七公克），及其所有供施用第一級、第二級毒品所用之削尖吸管一支、其所有供施用第二級毒品所用之玻璃球一個。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時、地，同時連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次之事實均坦承不諱，又經將被告先後於九十四年九月十一日十三時三十分許、九十五年四月十四日二十二時十分許為警查獲後，分別所採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應；鴉片類及安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於九十四年九月二十六日出具之濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司於九十五年五月九日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，此外，復有被告所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重四．五四公克、空包裝總重○．九二公克）、第二級毒品安非他命六包（合計淨重四．八六公克、空包裝總重一．三七公克）及其所有供施用第一級、第二級毒品所用之削尖吸管一支、所有供施用毒品所用之玻璃球一個扣案為憑，而扣案之白粉三包送請法務部調查局鑑定，送驗白粉均含有第一級毒品海洛因成分無訛，有該局九十五年五月三十日調科壹第000000000號鑑定通知書一紙附卷足參；扣案之結晶六包送請法務部調查局鑑定，鑑定結果均發現含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局九十五年六月七日調科壹第00000000000號鑑定書一紙附卷可佐（附於原審卷）。是認被告上開任意性自白，應與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級、第二級毒品之罪。★而查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，先後數次觸犯構成要件相同之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依修正前刑法第五十六條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪（參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。又刑法第五十五條規定之想像競合犯，於此次刑法修正時，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議），依被告本件犯罪情節，經綜合比較法律適用結果，被告同時連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品犯行，適用較有利於被告之修正前刑法第五十六之連續犯規定，則被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪之想像競合犯，自同應適用修正前刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，以免法律割裂適用，至公訴意旨認被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。另公訴意旨雖僅就被告於九十四年九月十一日為警採尿時回溯二十六小時、九十六小時內，所為施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行部分提起公訴，惟被告所為上開其餘同時施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，與經起訴部分各具有連續犯之裁判上一罪關係，依法本院自得併予審究。查被告前於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年七月三十日，以八十八年度訴字第六二五號判決無罪，嗣經上訴本院於八十九年三月三十一日，以八十八年度上訴字第三六○七號撤銷原判決，改判處有期徒刑七月，並經最高法院於八十九年七月十三日，以八十九年度台上字第四一二一號駁回上訴確定。復於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年十一月十一日，以八十八年度桃簡字第一二五五號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十八年十二月二十七日確定。上開二案件經本院以九十一年度聲字第五六七號裁定合併應執行有期徒刑十一月，並於九十二年二月二十五日縮短刑期期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各一份在卷可參，被告於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，惟依被告因本件犯行而適用之連續犯及想像競合犯，既均適用修正前刑法第五十六條及第五十五條之規定，就被告累犯之適用，同應適用修正前刑法第四十七條累犯之規定，並遞加重其刑，以免法律割裂適用。

三、查被告曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年三月二十四日，以八十八年度毒聲字第一七三九號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年五月七日釋放出所，並於八十八年五月十九日執行完畢，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年五月七日，以八十八年度偵字第二四四○號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年九月十七日，以八十八年度毒聲字第五四七○號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣桃園地方法院於八十八年十月八日，以八十八年度毒聲字第五九九三號裁定強制戒治，復經臺灣桃園地方法院於八十九年二月二十九日，以八十九年度毒聲字第一五四二號裁定停止戒治，於八十九年三月二十四日因停止戒治出所，而於八十九年十月七日強制戒治期滿執行完畢，有上開被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表附卷可佐，其於上開強制戒治期滿執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應予依法追訴，附此敘明。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於警詢時辯稱：「．．．海洛因和安非他命都是自己要吸食用的，用削尖吸管將海洛因和安非他命放在玻璃球內用打火機燃燒出煙後用鼻子吸入由玻璃球燒出的煙」、「．．．最後一次吸食海洛因及安非他命係於九十五年四月十四日十八時三十分在桃園縣大溪鎮○○路○段一四二五號大溪地汽車旅館五○七房廁所內兩樣一起吸用」等語（見毒偵字第二一四二號卷第十九、二十三頁）；於原審審理時復辯稱：「我係於九十四年九月十日下午在我朋友位於桃園市○○路家中施毒品，我朋友係將一、二級毒品都放在我朋友水煙斗內，我與其一同使用，在之前我都沒有用」、「玻璃球吸食器係用來吸食安非他命、海洛因，我都係將安非他命、海洛因放在玻璃球內一起用火燒，吸它的煙，削尖吸管係我將安非他命、海洛因裝到吸食器內用的」、「我記得係從九十四年九月十日下午開始用的，直到九十五年四月十四日晚上，有施用第一、二級毒品，我都係放在我所有玻璃球吸食器一起用，或用我朋友所有之水煙斗使用，我有在我朋友位於桃園市○○路家中用過，也有在被查獲之汽車賓館廁所用過，我也有在我家復興鄉戶籍地用過」等語（見原審卷第六十三頁、第一○三、一○四頁）。是被告應係同時將海洛因、安非他命放入玻璃球或水煙斗內一起燃燒而施用，原審認被告係分別施用海洛因、安非他命，容有未當，被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒；強制戒治執行完畢後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，及其素行、施用之期間、次數，惟念及此乃自戕行為、被告犯後已坦承悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、末查，前述扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重四．五四公克、空包裝總重○．九二公克）；第二級毒品安非他命六包（合計淨重四．八六公克、空包裝總重一．三七公克），係屬毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收並銷燬之。至上開扣案之削尖吸管一支，係被告所有，供其施用第一級、第二級毒品所用之物；玻璃球一個，係被告所有，供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之，併此敘明。

應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第55條、修正前刑法第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。