臺灣高等法院95年度上訴字第4604號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4604號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第620號，中華民國95年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有如下述之前案紀錄：

㈠曾因毒品防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）87年5月26日以87年毒聲字第12號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8月27日以87年度偵字第3927號處分不起訴確定。

㈡復因違反毒品防制條例（施用第一級、第二級毒品）案件，經臺灣基隆地方法院於92年7月28日以92年度毒聲字第638號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因有繼續施用毒品傾向，再經臺灣基隆地方法院於92年11月20日以92年度毒聲字第992 號裁定應送強制戒治，抗告後，經本院於92年12月22日以92年度毒抗字第612號裁定抗告駁回確定；執行強制戒治後，因修正毒品危害防制條例修正，而於93年1月9日停止執行。該案刑事責任部分，另經臺灣基隆地方法院於93年4月26日以92年訴字第602號判處有期徒刑8月確定。

㈢再因毒品防制條例條例（持有第一級毒品）案件，經臺灣基隆地方法院於92年10月29日以92年基簡字第849號判處有期徒刑4月確定。

㈣上揭92年訴字第602號案判處有期徒刑8月，與92年基簡字第849號案判處有期徒刑4月；另經臺灣基隆地方法院於93年7月9日以93年聲字第364號裁定，定應執行刑為有期徒刑10月；而於94年8月14日執行完畢。

㈤又因傷害罪，經本院於94年12月16日以94年上訴第3506號判處有期徒刑6月確定，而於95年3月10日易科罰金執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月初起至同年月中旬某日止，在臺北縣萬里鄉○○村○○街12號3樓，以將海洛因置放於吸食器燒烤吸食之方式，連續施用海洛因多次，約2、3日施用一次；又承前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，及基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（原判決誤為安非他命，應予更正）之概括犯意，自95年4月中旬某日起至95年6月26日止，在臺北縣萬里鄉○○村○○街12號3樓，以將海洛因及甲基安非他命一起置放於吸食器燒烤吸食之方式，連續多次同時施用海洛因及甲基安非他命，約2、3日施用一次。嗣：

㈠於95年4月24日下午17時50分許，在基隆市○○區○○街60巷4號2樓，遇警持臺灣基隆地方法院法官簽發之搜索票搜索；經隨同帶至警局詢問，同日20時42分警詢中採尿送驗，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而為警查獲。

㈡於95年6月26日下午17時40分許，在基隆市○○區○○街281巷口遇警盤查，經警方發現甲○○為毒品人口，而由甲○○同意而由警方在其身上煙盒內扣得第一級毒品海洛因拾貳包（驗餘共計淨重1.47公克）；經帶至警局詢問，同日18時40分警詢中採尿送驗，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而再度為警查獲。

三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○在本院審理中對於上開事實已坦承不諱；復查：

㈠被告於95年4月24日、95年6月26日為警查獲後警詢所採尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有昭信科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2紙存卷可稽（見偵字第1319號卷第9頁，偵字第1336號卷第38頁）。又，被告於95年6月26日在基隆市○○區○○街281巷口為警查獲之白色粉末12包，經送檢驗結果認含有海洛因成分，驗餘共計淨重1.47公克，有法務部調查局95年7月10日調科壹字第320003882號鑑定通知書在卷可參（見毒偵字第1336號卷第34頁）。足徵被告前開自白核與事實相符，應屬可信。

㈡按依92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條修正理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決意旨參照）。被告前曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於87年5月26日以87年毒聲字第12號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8月27日以87年度偵字第3927號處分不起訴確定。復因違反毒品防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於92年7月28日以92年度毒聲字第638號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因有繼續施用毒品傾向，再經臺灣基隆地方法院於92年11月20日以92年度毒聲字第992號裁定應送強制戒治，抗告後，經本院於92年12月22日以92年度毒抗字第612號裁定抗告駁回確定；執行強制戒治後，因修正毒品危害防制條例修正，而於93年1月9日停止執行，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查。被告既曾於經觀察、勒戒後「五年內再犯」施用毒品案件，業如前述；則被告本次犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合，本院自得予以實體判決，併此敘明。

㈢本件事證明確，被告犯行已堪認定。

二、論罪法條：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前、後持有海洛因、安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告同時合併施用第一、二級毒品，以一行為而觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又新修正刑法第55條但書（想像競合犯量刑規定）係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。原判決「據上論結」雖引用「修正前55條」，然對適用法律後之結論不生影響；故本院認此部分並無撤銷改判之必要。

㈢被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，其時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依依修正前刑法第56條之規定論以連續犯以一罪，並加重其刑。又，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94 年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再查，公訴人雖僅就被告於94年4月24日20時42分為警採尿前回溯24小時、96小時內之某時起至同年6月26日18時40分為警採尿前回溯24小時、96小時內之某時止，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多之犯行提起公訴；惟上揭犯罪事實欄所載之其餘施用海洛因、安非他命犯行，核已與公訴人起訴之施用海洛因、安非他命部分犯行，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審判。

㈣被告曾因違反毒品防制條例案件經臺灣基隆地方法院於93年4月26日以92年訴字第602號判處有期徒刑8月確定；再因毒品防制條例條例案件，經臺灣基隆地方法院於92年10月29日以92年基簡字第849號判處有期徒刑4月確定；上揭92年訴字第602號案判處有期徒刑8月，與92年基簡字第849號案判處有期徒刑4月；另經臺灣基隆地方法院於93年7 月9日以93年聲字第364號裁定，定應執行刑為有期徒刑10月；而於94年8月14日執行完畢；又因再犯傷害罪，經本院於94年12月16日以94年上訴第3506號判處有期徒刑6月確定，而於95年3月10日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷供參；被告於有期徒刑執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行裁判時刑法第47條論以累犯，並遞予加重其刑（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。原判決理由欄以「不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯」等語，雖稍有不妥，然對適用法律後之結論不生影響；故本院認此部分亦無撤銷改判之必要。

三、原審基此適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第55條之規定，並審酌被告於毒品危害防制條例施行後已屬第三犯施用毒品罪、其對毒品顯已具相當之依賴性、其施用毒品之頻率及次數、犯罪手段、其二種藥性相逆之毒品一起施用且尿中之二種毒品代謝濃度同時均甚高可見其一次施用二種毒品之份量極多、其藥物濫用情形嚴重等一切情狀，量處有期徒刑壹年柒月。另敘明扣案之第一級毒品海洛因12包（共淨重壹點肆柒公克），均為本案扣獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。其認定事實、適用法律及量處徒刑均為妥適。被告上訴意旨空言指摘原審刑過重，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。