臺灣高等法院95年度上易字第2281號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2281號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1133號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第818號；併案案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1325號、第1681號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，經政府公告查禁管制，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，以將安非他命置入玻璃球內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，先後於㈠民國95年3月5日6時20分許（原判決誤載為95年3月1日1時許）為警採尿前96小時內某時（同日3時40分為警查獲時起至採尿時止之時間應予扣除），在臺北市松山區松山火車站前松隆路上某公寓樓梯口，施用第二級毒品安非他命1次，㈡自同年3月5日某時起至同年5月5日8時許，在不詳地點及臺北市信義區○○○路○段某大樓地下室停車場內等處所，施用第二級毒品安非他命多次，㈢同年6月16日14時許，在臺北縣中和市○○路○○路咖啡廳之廁所內，施用第二級毒品安非他命1次。嗣先後於①95年3月5日3時40分許，在臺北市松山區○○○路與塔悠路口，為警查獲，並扣得其所有如附表一編號1、附表二編號1所示之物；②同年5月5日10時5分許，行經臺北市信義區○○○路○段617號前，為警查獲，並扣得其所有如附表一編號2、附表二編號2、3所示之物；③同年6月16日22時30分許，在臺北市○○區○○路4段與光復北路口，為警查獲，並扣得其所有如附表一編號3、附表二編號4所示之物。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴暨移送併辦審理。

理由

一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。甲○○前於87年1月間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以87年度毒聲字第589號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年9月22日以87年度易字第1975號判決免刑確定。復於同年9月間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以88年度毒聲字第1204號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審以88年度毒聲字第1791號裁定令入強制處所施以強制戒治一年，嗣經原審以89年度毒聲字第425號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟經原審以89年度毒聲字第1498號裁定撤銷停止戒治，於90年4月25日因執行完畢出所等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用第二級毒品海洛因，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。

二、上揭事實，業據被告甲○○於警偵、原審及本院坦承不諱（見毒偵818卷第8頁、第11頁、第34頁、毒偵1325卷第12頁、毒偵1681卷第10頁、原審卷第82頁、本院卷第47至48頁）。而被告先後被查獲之當日，即①95年3月5日6時20分許，②95年5月5日13時5分許，③95年6月17日0時54分許，為警查獲當時所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，有該公司95年4月7日、95年5月23日及95年7月6日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵818卷第59頁、毒偵1325卷第51頁、毒偵1681卷第46頁）。另被告所有如附表一所示之物，經以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，均含有第二級毒品安非他命成分，此有95年3月5日4時20分、95年5月5日11時、95年6月16日23時毒品初步鑑驗報告書3份在卷可憑（見毒偵818卷第17頁、毒偵1325卷第20頁、毒偵1681卷第26頁）；而附表一編號2所示之物，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析／質譜儀法檢驗結果，確含有安非他命成分，亦有臺北市政府警察局95年6月20日北市鑑毒275號鑑驗通知書附卷可佐（見原審卷第38頁）。復有供被告施用毒品所用如附表二所示之物扣案可佐（見毒偵818卷第55頁、毒偵1325卷第17頁、毒偵1681卷第19頁）。

三、按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確。再按行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第135號函略稱，以氣相層析質譜儀分析法做確認，不會有假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形），亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀分析法做最後確認，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果作為依據。被告於95年3月5日3時40分許遭警查獲之時，雖自承係於95年3月1日1時許施用安非他命，惟其所供承施用之時間已逾可檢出第二級毒品安非他命之時間，故應認被告係於採尿時前96小時內某時（95年3月5日3時40分為警查獲時起至採尿時止之時間應予扣除），施用安非他命1次。綜上所述，本件被告施用第二級毒品安非他命，事證明確，犯行堪予認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪。被告施用第二級毒品安非他命前後，持有第二級毒品安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。檢察官雖僅就事實攔一㈠部分起訴，然事實欄一㈡、㈢部分，與已起訴部分時間緊接、方法相同、犯意概括，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理論究。被告曾因施用第二級毒品安非他命案件，經原審判處有期徒刑8月確定，於90年10月24日執行完畢，復因施用第二級毒品安非他命案件，經原審判處有期徒刑10月確定，於93年10月14日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

五、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告前於戒治處所施以強制戒治後，未把握自新機會，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品安非他命，對個人身心戕害甚鉅，素行不佳，惟念其犯罪後態度良好及其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，論被告連續施用第二級毒品，以累犯處有期徒刑6月，且以被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，故以銀元300元即新臺幣900元折算1日，諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表一編號1所示之物，均含第二級毒品安非他命成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之；另扣案如附表二編號2、4所示之物，均有防止毒品裸露、逸出、潮濕及便於攜帶使用之功能，與附表二編號1、3所示之物，均為供被告犯罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告陳明在卷（見毒偵818卷第8頁、毒偵1325卷第11頁、毒偵1681卷第9頁），以從刑沒收部分，從屬於主刑，而適用修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。被告未具理由，僅以工作關係請求延緩執行而提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、至另案臺灣臺北地方法院於95年12月20日以北院錦刑和95訴字1993字第09500194519號函附臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2993號、第3020號聲請簡易判決處刑書所載，被告分別於95年8月23日、同年10月26日採尿前96小時內某時許，於不詳處所，復有施用第二級毒品安非他命等情。惟按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯 (最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。則被告上述2次施用安非他命之犯行，係在連續犯規定刪除以後始發生者，均非本案前述有罪部分起訴效力所及，自應由原審法院另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。