臺灣高等法院100年度上易字第1060號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1060號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊志堅

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3066號，中華民國100 年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19568 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊志堅前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以95年度上易字第2293號、95年度上易字第2281號、96年度上易字第717號判決判處有期徒刑4月、6月、3月，並經本院以96年度聲減字第4017號裁定均依中華民國96年罪犯減刑條例均減宣告刑2分之1，並定應執行刑為有期徒刑6 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度訴更一字第11號判決有期徒刑2月、4月，並定應執行刑為有期徒刑3 月確定，且與上開案件經臺北地院以96年度聲字第2404號裁定定應執行刑為有期徒刑8 月確定（下稱案件⑴）。另因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院分別以96年度簡上字第395號處有期徒刑6月確定（下稱案件⑵）、97年度易字第1143號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱案件⑶），與前揭有期徒刑8 月之罪刑接續執行，上開案件⑴、⑵部分案件業於民國98年5 月26日縮刑期滿執行完畢。再因詐欺案件，經臺北地院以99年度易字第58 9號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定（下稱案件⑷），並與上開案件⑶，經臺北地院以99年度聲字第1256號裁定定應執行刑為6 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺北地院99年度易字第1899號判處有期徒刑6 月（下稱案件⑸）、99年度易字第2229號裁判判處有期徒刑6月（下稱案件⑹）確定，並與上開⑶、⑷案件接續執行，尚未執行完畢。

二、莊志堅與劉維元（另經判決）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年3 月21日凌晨1 時許，由劉維元駕駛自小客車搭載莊志堅一同至臺北市○○路159 號1 樓之「福爾摩莎大樓」管理委員會會議室，見該會議室裝有冷氣機之窗戶未上鎖，且夜間無人居住，即由莊志堅徒手開啟未上鎖之窗戶，2 人遂先後由該窗戶爬入，竊取王昭雄所有放置於內之CACIO 廠牌電子琴1 台、SPAN廠牌古典吉他1 台、小提琴1 把、SUZUKI廠牌口風琴1 把、無敵翻譯機1 台、數位相機1 台等物，得手後劉維元搭載莊志堅前往臺北市○○路某不詳處所銷贓。嗣經王昭雄於同日發現遭竊而報警處理，經警在前開窗戶玻璃及冷氣上，採得莊志堅、劉維元之指紋，而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項亦定有明文。被告就以下所援用證人於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨（本院卷第84頁），本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告莊志堅於偵訊、原審及本院坦承不諱，且有被害人即證人王昭雄於警詢、偵訊時之證述（偵卷第5至7頁、第93至94頁、第106 頁）及同案被告劉維元於偵訊時之供述（偵卷第99至102 頁）在卷可參，並有監視錄影器翻拍畫面4 張、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告暨所附現場圖、現場勘驗紀錄、勘察採證同意書、現場照片12張、內政部警政署刑事警察局99年5 月11日刑紋字第0990057978號鑑定書及臺北市政府警察局信義分局100年1月3日北市警信分刑字第09933319400號函及所附照片6 張等存卷足稽（偵卷第10至29頁、原審卷第42至45頁），堪認被告自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條第1項第2款規定於100年1月26日經總統公布修正，於同年月28日生效，有關該條款前、後規定之構成要件均屬相同，但修正前之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，以舊法對被告較為有利，揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法。

㈡按刑法第321 第1 項第2 款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等，最高法院著有45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例可資參照。則被告由該會議室之窗戶爬入行竊，核其所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。起訴書認被告係涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，因二者基本社會事實同一，本院自得予以審究，並依法變更起訴法條。

㈢被告與同案被告劉維元就上開加重竊盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，且經本院調閱被告臺灣臺北地方法院檢察署97年度執字第53號執行卷查明，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審認被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就前所犯上開案件⑴、⑵部分所受有期徒刑，業於98年5月26日執行完畢，其5 年以內再犯本案，構成累犯，有刑法第47條第1 項累犯規定之適用，原審疏未諭知被告累犯加重其刑之刑度，自有違誤，檢察官上訴意旨指摘及之，應認其上訴有理由。至被告上訴意旨稱：被告係因共犯劉維元生活窘迫始答應竊盜，且自始坦承犯行，原審判處被告有期徒刑8 月核屬過重乙節，雖無理由，惟原判決既有上揭違誤之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，且有如事實欄一所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，惟念其於犯後尚知坦承犯行，態度尚可，復參酌被害人遭竊物品之價值，受損害之程度，兼衡被告為高職畢業，未婚，家境小康暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第321 條第1 項第2款、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

附錄本案論罪科刑之法條全文：修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。