臺灣高等法院95年度上訴字第1032號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1032號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣臺北監獄台北分監執行中）

選任辯護人

吳武川律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3109號，中華民國95年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15758號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「阿標」，前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經法院先後判處有期徒刑八月、四月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑十月確定，於民國93年10月31日執行完畢。詎甲○○猶不知悛悔，因其自身染有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之惡習，乃向真實年籍姓名不詳綽號「猴董」、「阿豐」等人之成年男子購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命欲供己施用。嗣因見販賣毒品有利可圖，及明知第二級毒品安非他命係禁藥，不得任意轉讓他人，而為下列不法犯行：

㈠甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年8月27日晚間11時15分許，經李佳霖（原名李寬德）以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買新臺幣（下同）500元之安非他命，並約定在臺北縣板橋市○○路○段之「香亭汽車旅館」301室內交易，李佳霖隨即前往上開約定地點，甲○○遂將第二級毒品安非他命一小包（重量不詳）販賣予李佳霖，並向李佳霖收取現金500元。又於94年9月2日上午8時56分許，高晉祿以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買1000元之安非他命，並約定於當日上午10時30分許，在臺北縣板橋市某統一超商門口交易，甲○○隨即前往約定地點，販賣第二級毒品安非他命一小包（重量不詳）予高晉祿，並向高晉祿收取現金1000元。

㈡甲○○因友人黃國利向其索討第二級毒品安非他命施用，遂另基於轉讓禁藥之故意，於94年8月31日，在甲○○住家附近之臺北縣板橋市○○路旁，無償轉讓安非他命一小包（重量不詳）予黃國利。

㈢甲○○另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之故意，於94年9月14日下午5時58分許，經徐偉城以0000000000號行動電話撥打甲○○使用之上開0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買1000元之海洛因，並約定在甲○○位於臺北縣板橋市○○路○段28巷1弄3號住處交易，徐偉城隨即前往約定地點，甲○○遂交付海洛因一小包（淨重0.07公克，空包裝重0.37公克）予徐偉城，並向徐偉城收取現金1000元得逞。

二、因警方已於94年8月25日起對甲○○所使用之上開0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，而陸續查知上情。警方並於94年9月14日下午持搜索票準備搜索甲○○上開住處而於其住處附近埋伏，又立即自線上監聽得知甲○○、徐偉城上開交易之情，而於甲○○、徐偉城甫交易完畢後在上址甲○○住處當場查獲，並自徐偉城身上起出上開交易取得之海洛因一包，及自甲○○身上起出上開交易所得之現金1000元。

三、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1亦定有明文。查證人李佳霖、黃國利、高晉祿、李約翰於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據，先予敘明。

二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」，旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。是證人李佳霖之警詢筆錄，如有刑事訴訟法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，自得作為證據，非謂證人李佳霖之警詢筆錄為審判外之陳述，一律視為無證據能力。查，證人李佳霖關於有無向被告購買毒品安非他命一節，其於94年11月3日警詢所為陳述（見偵卷第204-207頁）固與95年2月16日原審審判中所言（見原審卷第139-144頁）不符，證人李佳霖並向原審稱：是警察說有監聽到伊向被告買安非他命，要伊承認，伊是第一次遇到買毒品這種事，害怕警察找麻煩，才承認有向被告買毒品云云（見原審卷第162頁）；然證人李佳霖於94年11月29日檢察官偵查時仍為與警詢相同內容之指述（詳如下述），於原審時已陳明：警方製作筆錄時確係邊問邊答，同時記錄，伊有看過筆錄才簽名，警方並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或以其他不正方式取供情事等語明確（見原審卷第143頁），足認其於警詢中陳述並無欠缺任意性之情事，而證人李佳霖上開警詢陳述，係在案發後不久較少衡量自身與被告甲○○利害關係之情況下所為，且與其在94年11月29日偵查中所言及通訊監聽資料所示內容相符（詳如下述)，與審判中陳述相比較，應具有較可信之特別情況，且其上開陳述亦為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。

三、關於卷附之紀錄證人李佳霖於94年8月27日晚間11時15分38秒許，利用其所有0000000000號行動電話撥打至被告使用0000000000號行動電話與被告通聯情形之監聽錄音帶、證人高晉祿於94年9月2日上午8時56分52秒許，利用其所有0000000000號行動電話撥打至被告使用0000000000號行動電話與被告通聯情形之監聽錄音帶、證人徐偉城於94年9月14日下午5時58分47秒、6時05分07秒、6時12分06秒許，利用其所有0000000000號行動電話撥打至被告使用0000000000號行動電話與被告通聯情形之監聽錄音帶及通訊譯文；經查該通訊監聽資料係警方依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所核發之94年乙○榮金聲監字第000850號通訊監察書執行通訊監察所得之證據（見偵卷第40頁），並無違法取證之瑕疵；且被告於本院審理時承稱譯文之記載確係其與李佳霖、高晉祿、徐偉城等人之對話無誤（見本院卷第52頁95年4月10日準備程序筆錄），及其辯護人於本院審理時亦不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力（見同一準備程序筆錄），本院自得採為論罪依據。

四、被告所選任之辯護人於本院審理時再聲請調查證人李佳霖、高晉祿、徐偉城部分（見本院卷第59、60頁準備書狀）。經查：證人李佳霖、高晉祿、徐偉城就本案相關事實於原審時均已到庭證述明確（均見原審95年2月16日審判筆錄)，並由檢辯雙方依刑事訴訟法之規定對證人進行交互詰問，及被告所選任之同一辯護人亦為被告對證人行使詰問權，原審並一一提示各證人之證言予被告表示意見，本院認並無再傳訊調查之必要，附此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承於94年8月31日，在臺北縣板橋市○○路旁，轉讓安非他命一小包予證人黃國利之事實，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊並未賣安非他命給李佳霖，是因為伊有欠李佳霖五百元，李佳霖打電話向伊催討，伊就叫李佳霖到香亭汽車旅館301室來拿，請他吃一包安非他命；而高晉祿是打電話要與伊一起公家去買毒品，但後來高晉祿並沒有來，伊也沒有賣安非他命給高晉祿；另徐偉城係幫他拿的，幫他拿千元也向他收一千元，沒有賺他的錢云云。

二、經查：

㈠被告確有於94年8月31日，在臺北縣板橋市○○路旁，轉讓安非他命一小包（重量不詳）予證人黃國利之事實，業經被告於原審及本院審理時自白不諱，核與證人黃國利於原審審理時所證述情節相符，足認被告此部分之自白應與事實相符，應信為真。至證人黃國利前於偵查中雖證稱：被告在九十四年八月間向伊借二千元，經伊催討後沒有還錢，後來就拿一包安非他命給伊抵債等語；然於本院審理中，經檢察官詰問有關該二千元欠款與被告交付之一小包安非他命間有何關連性時，證人黃國利則證稱：「（安非他命的來源？）我向甲○○要的，我在幫他修理摩托車的時候，他說到安非他命可以提神，我就向他要了一包來用。」、「（給你一小包安非他命的時間、地點？）去年八、九月時，在我們大觀路旁。」、「（他拿那包安非他命給你，有無收錢？）沒有。」、「（被告是否有向你借錢？）不算借錢，是他來讓我修理摩托車的工資二千元。」、「（你在警詢中是否說綽號阿標的人向你借二千元，隔天就拿一包安非他命給你，二千元沒有還？）是警察這樣寫的，實際上二千元不是借的，是修理摩托車的工資，但是二千元沒有還是正確的，因為被告後來就被抓進來。」、「（被告給你一包安非他命和欠你二千元之間有何關係？）沒有關係。被告沒有向我借錢，是欠我工資二千元。他拿一包安非他命給我和工資沒有關連。」、「（在偵查中是否說被告向你借二千元，後來沒有還，用安非他命抵債等語？）沒有抵債，這是我心裡面自己想的，二千元就當做不要向他要了。」、「（拿安非他命時，有無向被告說就抵欠的二千元？）沒有。」等語明確（見原審卷第148-150頁95年2月16日審判筆錄）。可知證人黃國利上開於偵查中所稱二千元欠款乃被告應付之修理機車之費用，且被告與證人黃國利均無以安非他命抵償機車修理費之合意，是被告於交付該包安非他命予證人黃國利並非抵債，自難認被告有何營利意圖可言，被告所辯安非他命是請黃國利的一節，尚可採信。綜上，被告有此部分轉讓禁藥安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

㈡又被告於94年8月27日晚間11時15分許，在臺北縣板橋市○○路三段之「香亭汽車旅館」301室內，有販賣安非他命一小包（重量不詳）予證人李佳霖，並向證人李佳霖收取五百元之事實，業經證人李佳霖於94年11月3日警詢中證稱：「有，我曾施用第二級毒品安非他命一次，我所施用之安非他命是向一位綽號『阿標』男子以五百元購得。」、「我不知道綽號『阿標』之男子正確姓名、年籍，他的特徵看起來大約四十歲左右，體型瘦。我都是打他的行動電話0000000000及0000000000向他購買毒品安非他命。」、「我那次購買五百元，數量多重我不清楚，我只記得吸兩口就沒有了。那次就是在臺北縣板橋市○○路○段的香亭汽車旅館301號房內交易並馬上施用完畢。」（見偵查卷第205、206頁）；94年11月29日於偵查中復證稱：「（認識甲○○多久？）是小時候的鄰居，認識很久了。」、「（是否向甲○○買過毒品？）有，買過一次。我們在八月份聯絡過很多次，我本來要跟他買四次，但是其中三次他不敢拿給我，怕我家人會罵他，實際買到的一次是在94年8月27日晚上在板橋大觀路三段香亭汽車旅館，是我打電話給他，要跟他要五百元的安非他命，他叫我到那裡等，後來我到香亭汽車旅館的房間找他，他就拿安非他命給我。」、「有，我拿五百元給他。」、「（你與他電話中說所謂的硬的是何意？）是安非他命。」、「0000000000是否為你使用之電話？）是。」（見偵查卷第211、212頁）等語綦詳。且證人李佳霖於94年8月27日晚間11時15分38秒許，利用其所有0000000000號行動電話撥打至被告使用0000000000號行動電話與被告通聯之對話內容為：「（證人李佳霖稱：）啊我一樣要處理，你那裡有硬的嗎？（被告答：）多少啦！（證人李佳霖稱：）什麼？（被告答：）多少啦？（證人李佳霖稱：）沒啊！（被告答：）嗯。（證人李佳霖稱：）什麼？（被告答：）多少啦？（證人李佳霖稱：）你人在哪裡？（被告答：）多少啦？（證人李佳霖稱：）啊？（被告答：）多少？（證人李佳霖稱：）五百啊！（被告答：）昨天那邊。（證人李佳霖稱：）昨天那邊。一樣，好，等一下，我馬上過去。」等情，亦經原審勘驗屬實，有原審95年2月10日勘驗筆錄可佐（見原審卷第193頁）。可知證人李佳霖於94年8月27日晚間11時15分許確有電聯被告，向被告表示欲購買五百元之安非他命（俗稱「硬的」）。證人李佳霖於警詢及偵查中之證述，核與上開通訊監聽資料相符，且衡情證人李佳霖於警詢後近一個月，猶能在檢察官訊問時仍當庭指認曾向被告購買安非他命，並明確指稱購買之過程、數量、價格等情、顯非臨時憑空捏造而來，自堪採信。至證人李佳霖於原審中雖改稱：沒有施用安非他命，也沒有向被告買過安非他命，當天打電話給被告，是因為被告欠伊五百元，伊要向被告要五百元云云，惟此非但與證人李佳霖於警詢及偵查中之證詞不符，亦與上開通訊監聽之對話內容有異。且倘如證人李佳霖於原審審理時所言，當日係欲向被告催討五百元而非購買五百元之安非他命，則證人李佳霖於接受警方詢問時大可據實陳述，何需故意虛構其有向被告購買安非他命及其自身有施用安非他命之情節，再參以前述證人李佳霖製作警詢筆錄時，警方並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或以其他不正方式取供之情事之情形，以證人李佳霖為一心智正常之成年人，與被告又有多年鄰居關係，焉有無故以販賣毒品之重罪誣陷被告之必要，證人李佳霖於原審時所為上開證述，顯係迴護被告之詞，委無可採。被告有販賣第二級毒品安非他命予證人李佳霖之犯行，應堪認定。

㈢被告於94年9月2日上午10時30分許，在臺北縣板橋市某統一超商門口，有販賣安非他命一小包（重量不詳）予證人高晉祿，並向證人高晉祿收取現金一千元之事實，已經證人高晉祿於94年10月11日偵查中證述明確（見偵查卷第180、181頁）；及證人高晉祿於94年9月2日上午8時56分52秒許，有以0000000000號行動電話撥打被告使用0000000000號行動電話，二人相約於是日上午10時30分在統一超商門口見面，有該通話譯文（見偵查卷第114頁）及原審95年2月10日勘驗筆錄（見原審卷第155頁）可稽；於偵查中經檢察官提示譯文，證人高晉祿證稱：「這次我要向他買1000元的安非他命，我打電話給他」、「這次我是和他約在當天早上10點半，在他家巷口的統一便利商店門口前交易」、「都是一手交錢一手交貨，我都是拿現金給他」、「（你與甲○○有無仇隙？）沒有」等語（見偵查卷第181頁）；於95年2月16日原審審理時復證稱：偵查中所言確屬實在，偵查中說的甲○○就是剛才在庭上的甲○○，當時在電話中說約在7-11那邊等的意思，就是要在那裡交易安非他命一千元等語明確（見原審卷第15 5－160頁）。參以證人高晉祿與被告並無任何怨隙，其自無故意誣陷被告之可能，證人高晉祿所證有向被告購買一千元安非他命一小包一節，自屬可信。雖被告不否認當日有在電話中與高晉祿約見面要交付安非他命，惟辯稱：與高晉祿是合買，不是賣他，而且高晉祿那天也沒來找我云云；證人高晉祿於原審時復稱：記不起來當天有無到7-11、有無拿到安非他命云云（見原審卷第160頁）；惟證人高晉祿於偵查中已明確證述與被告交易安非他命係一手交錢一手交貨，完全隻字未提當日未赴約交易，被告所辯當日高晉祿未赴約一節，即不可採；且證人高晉祿於原審縱稱不復記憶當日交易情節，然仍接續稱：「之前在偵查中開庭時，比較記得」等語明確（見原審卷第160頁）；再參以卷附監聽譯文，被告於與高晉祿相約後，掛斷電話立刻於同日上午8時58分以0000000000號行動電話撥打「0000000000」號行動電話，向接聽電話之不明男子稱「快一點過來，我幫你賣一些，可是你要算我便宜點，你先來再說，我在我家巷口等你」等語（見偵查卷第114頁），顯然被告為能與證人高晉祿完成交易立刻向他人調取毒品無誤，且被告在電話中稱：「我幫你賣一些」，亦顯與其所辯與高晉祿係合買一節不符。綜上，被告上開所辯顯係卸責之詞，委無可採，被告有販賣安非他命予證人高晉祿之犯行，亦堪認定。

㈣被告於94年9月14日下午6時許，在其住處，有販賣海洛因一小包（淨重0.07公克）予證人徐偉城，並向證人徐偉城收取現金一千元之事實，業經證人徐偉城於原審審理時證稱：「警詢筆錄是實在的，我不想再說了。」、「（電話中所說的一張是指什麼？）一張是指一千元的海洛因。」、「（在你身上查獲的海洛因就是他賣給你的？）只是他拿給我，警察就來了。一千元是在甲○○身上查獲的那一張。」（見原審第166、167頁95年2月16日審判筆錄）等語明確，並有海洛因一小包（淨重零點零七公克）、現金一千元扣案可資佐證。而證人徐偉城於94年9月14日下午5時58分47秒許，以0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話與被告通聯之對話內容為：「（徐偉城稱：）我跟你拿一張，現在有嗎？（被告答：）男生還是女生？（徐偉城稱：）什麼？（被告答：）多少？（徐偉城稱：）一張就好。（被告答：）你現在在哪裡？（徐偉城稱：）我現在在家裡啊！（被告答：）在家。（徐偉城稱：）嗯啊！（被告答：）好啊！你來啊！（徐偉城稱：）一樣家裡嗎？（被告答：）好啦好啦！都拿那個一張而已。（徐偉城稱：）呵呵，要去哪裡？（被告答：）一樣」，業經原審勘驗屬實，有原審95年2月10日勘驗筆錄可稽（見原審第194、195頁），足認證人徐偉城撥打上開電話予被告之目的，即在向被告購買一千元之海洛因（即俗稱「一張」），雙方並約定於被告之住處交易無誤。而關於被告本次交易及被查獲之經過情形，證人即查獲員警李約翰於原審時復證稱：「我們原本對被告所使用的電話進行監聽，知道他有在販賣毒品，當天我們有聲請搜索票，要去執行搜索，約下午5點，我們埋伏在甲○○家裡附近的巷口，那地方是他時常作為毒品交易的地點，我們另外有同事在電話機房裡面繼續現譯監聽，到18點左右，機房聯絡我現在有人和甲○○在通電話，約在甲○○家裡購買毒品，過幾分鐘，我就看到大觀路一段二十八巷口有一位男子坐在機車上，我們判斷應該就是要和甲○○購買毒品的人，我們繼續監控，過了5、6分鐘左右，坐在機車上的男子在講電話，我就和機房聯絡，機房確定甲○○也剛好在講電話，所以我們研判在機車上的男子就是和甲○○講電話的人，約幾分鐘，我們看到甲○○走出巷口和機車上的男子交談，把機車上的男子帶回家，二個人走到他家門口進入第一道門，我們本來要跟進去，但是我們判斷他們尚未完成交易，所以繼續埋伏在外面，過了幾分鐘，買毒品的男子開門要離去，我們才當場逮捕他。」、「（在機車上的人是否就是現在在場的證人徐偉城？）是的。」、「是的，當場詢問他們二個人，現場二個人都承認是交易海洛因，那一千元就是交易海洛因的代價。」、「（當時證人徐偉城手上有無拿年曆？）沒有。」等語（見原審95年2月16日審判筆錄第35、36頁），足見證人李約翰即係因監聽知悉被告與證人徐偉城約定交易毒品之情而查獲被告，且於證人李約翰查獲證人徐偉城時，證人徐偉城之身上並無被告所稱之年曆，反而係起出與上開通訊監聽內容所稱購買標的相符之海洛因一小包，被告之身上亦起出與上開通訊監聽內容所稱交易毒品價格相符之現金一千元，益徵於證人徐偉城身上起出之毒品及於被告身上起出之現金即係二人甫交易之毒品及交易所得無疑。而扣案之自甲○○身上查獲之白色粉末一包經送請法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重0.07公克，亦有法務部調查局94年12月2日調科壹字第060010651號鑑定通知書一紙可參（見偵查卷第217頁），均與證人徐偉城所證情節相符。被告有販賣第一級毒品海洛因予徐偉城犯行，亦堪認定。

㈤被告以上開價額連續販賣安非他命二次、海洛因一次予他人之事實，已可認定，然其究竟有自差價中獲利若干，因被告否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，並計算其獲利數額。惟徵以安非他命及海洛因毒品價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑得併科一千萬元以下罰金；第4條第2項所定販賣第二級毒品安非他命之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，且本案被告販賣毒品安非他命、海洛因犯行不止一次，若無利可圖，被告豈有一再甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品安非他命、海洛因之價格必較售出價格低廉。再自卷附之被告與李佳霖、高晉祿及徐偉城等人之電話通聯譯文內容觀之，被告與渠等三人乃一般交情，然李佳霖、高晉祿及徐偉城等人，僅以電話表示向被告購買毒品，並約定地點進行交易，其過程與一般通常商品買賣之交易情節並無二致，而與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖，一時互通有無之轉讓情形不同，被告辯稱只是轉讓毒品云云，自不足採。至證人李佳霖、高晉祿及徐偉城等人雖均無指稱被告有獲利，惟如前述，毒品未有公定可信之市場交易價格可查，且販毒者之獲利程度亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？證人李佳霖等人未明確指稱被告是否有獲利及獲利若干，乃事理之常，自不能以此即為被告有利之認定。再警方查獲被告後搜索其住處，雖僅查得第一級毒品一小包（淨重0.05公克）、安非他命二小包（淨重共3.2公克），及被告供稱其住處所查得毒品係供己吸用等語；然被告確有上開販賣毒品予李佳霖、高晉祿及徐偉城之犯行，且本院亦推認其有營利之意圖，已如上述，至被告每次販售毒品之來源究竟為何，其如何調貨，其係居毒販之大、中、小盤何等角色等各節，均因被告否認犯行而難查證，自不能以未在被告住處查得鉅量毒品即謂被告上開販賣毒品行為非基於營利之意圖而為。綜上推論，被告上開出售安非他命、海洛因之各次行為，每次應均係高於進價出售，並有從中賺取價差牟利之意圖，乃屬合理之認定，被告上開出售安非他命與李佳霖、高晉祿及出售海洛因予徐偉城等人行為，均有營利意圖，至堪認定。

四、論罪理由查安非他命類藥品業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」。是核被告轉讓安非他命予證人黃國利部分，應係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；公訴意旨漏未斟酌上情，而認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條（藥事法第83條第1項於93年4月23日修正施行後，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法且為重法，應優先適用，附此敘明）。又被告販賣海洛因予證人徐偉城部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；販賣安非他命予證人高晉祿、李佳霖部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於販賣第

一、二級毒品海洛因、安非他命前後持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後二次販賣安非他命之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，並加重其刑。又被告所犯上開三罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經法院先後判處有期徒刑八月、四月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑十月確定，於93年10月31日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條之規定加重其刑。又被告所犯販賣第二級毒品罪部分，同時有二種以上之刑之加重事由，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第70條規定遞加重之。再按販賣第一級海洛因罪之法定刑為死刑、無期徒刑，係立法者為維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，為拔其貽害之本，希望達成杜絕流入之途，著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕而定；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量，而本案被告販賣第一級毒品之次數僅有一次，數量僅0.07公克，犯罪所得僅一千元，顯非持有大量毒品，供販賣予不特定族群之上游毒梟，其犯罪情節及對社會危害程度尚非重大，雖科以法定最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

五、上訴駁回部分之理由原審以被告所犯轉讓禁藥安非他命、販賣第二級毒品安非他命部分之犯罪可以認定，並適用上開法條，審酌被告販賣安非他命及轉讓安非他命予他人，戕害他人身心，並對社會治安造成危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、所販賣對象之人數、販賣之數量、次數、所得，犯罪後否認犯行並無悔意之態度等一切情狀，分別量處被告轉讓禁藥部分有期徒刑八月，販賣第二級毒品部分有期徒刑7年6月，並說明被告販賣第二級毒品安非他命所得之財物共計一千五百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另供被告販賣毒品聯絡時使用之0000000000、0000000000號行動電話，乃被告對外連絡用之工具，非專供被告販毒所用，且未扣案，故不宣告沒收。另於被告住處查獲安非他命二包、注射針筒、研磨缽、葡萄糖粉等，業據被告供稱係供己吸食毒品之用，又無證據足證與被告所犯本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯罪有直接關連，均無從併予宣告沒收。經核原判決上開轉讓禁藥及販賣第二級毒品部分認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴指摘此二部分原判決量刑過輕，及被告就販賣第二級毒品部分上訴空言否認犯罪，均無理由，應予駁回。

六、撤銷改判及科刑理由原審判決對被告販賣第一級毒品海洛因部分論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得新台幣一千元，係警方在被告身上查得，並有扣案，已如前述，是就此即無毒品危害防制條例第19條第1項所指之如全部或一部不能沒收之情形，原審不察，仍依該條項規定諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之，即有未合。檢察官上訴指摘此部分原判決量刑過輕，及被告上訴否認有販賣第一級毒品犯行，固均非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、戕害他人身心，對社會治安造成危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、所販賣對象之人數僅一人、販賣之次數僅一次、所得非多，及犯罪後否認犯行並無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就被告撤銷改判部分與前開上訴駁回部分定應執行有期徒刑15年6月。扣案之第一級海洛因（淨重0.07公克），雖已經被告販售予徐偉城，惟此為被告犯本罪之直接佐證，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品用之包裝袋一個，已因交付予證人徐偉城而非屬被告所有，又非違禁物，自無從併予宣告沒收或沒收銷燬之。又扣案被告販賣第一級毒品海洛因所得現一千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另供被告販賣毒品聯絡時使用之0000000000、0000000000號行動電話，為被告對外連絡用之工具，非專供被告販毒所用，且未扣案，故不宣告沒收。另於被告住處查獲第一級毒品海洛因一小包，被告稱係供自己施用所用，難認與本案有何直接關連，且已於原審法院94年訴字第2498號刑事判決被告施用第一級毒品案件中諭知沒收並銷燬之，有該刑事判決書一份可稽，本院爰不再為沒收銷燬之宣告。另扣案之安非他命2小包、注射針筒5支、研磨缽1組、葡萄糖粉2盒，被告供稱係供自己施用毒品所用之物，均與被告所犯本罪無何直接關連，自均無從併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第一項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。（第二項）