臺灣高等法院95年度上訴字第1855號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1855號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

黃教倫 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第829號，中華民國95年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3052號；移送併辦案號：94年度偵字第4169號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因轉讓第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑8月確定，於民國89年8月4日執行完畢；又因傷害案件，經本院判處有期徒刑1年確定；復因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑4月、3月，合併定應執行刑為有期徒刑6月確定，後二案接續執行，於94年1月14日假釋出監，同年2月12日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。

二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈，均係公告管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於非法持有之概括犯意，連續持有下列改造手槍、子彈等物：

（一）94年3月至4月間某日，因真實姓名不詳綽號「眼鏡」之陳姓成年男子積欠甲○○新臺幣（下同）3、4萬元，乃在國道3號高速公路安坑交流道附近之某撞球場內，將具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1把（含彈夾1個，槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈1 顆及非屬槍砲彈藥主要組成零件之玩具底火15個，交予甲○○收受，用以抵償積欠債務中之1萬元，甲○○因之非法持有可發射子彈具有殺傷力之手槍。

（二）94年4月間某日，因甲○○屢向上開陳姓成年男子追討其餘欠債，陳姓成年男子因仍無法清償，又將具有殺傷力之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及7.9mm土造子彈2顆（其中1顆業經試射），與不具殺傷力之玩具金屬子彈7顆及玩具金屬彈殼3顆，同在上址撞球場內，交予甲○○持有，以抵償其餘欠債。

三、甲○○於94年7 月2 日凌晨零時許，因友人黃啟宏與余嘉祥等人在基隆市○○路87號前發生爭執，乃持如事實欄二 (一)所示陳姓成年男子所交付之改造手槍及不具殺傷力之改造子彈1顆，前往上址助勢，因見余嘉祥方面人多勢眾，竟萌恐嚇危害安全之犯意，掏槍示眾，並於掏槍過程中擊發子彈而發出巨響，以此加害生命、身體之事恐嚇余嘉祥，致余嘉祥心生畏懼。

四、嗣甲○○經警於94年7 月27日晚間10時許，在臺北縣中和市○○路207之2號前拘提到案，經甲○○同意搜索後，在其身上搜得事實欄二 (一)所載之玩具底火15個、不具殺傷力之改造子彈12顆，甲○○又於94年7月28日上午9時許，帶同警員至基隆火車站，經甲○○同意搜索，在編號102號置物箱內搜得事實欄二 (一)所載之改造手槍1把（含彈夾1個）。94 年10月18日下午5時55分許，甲○○復帶同警員至友人林佩瑩位於基隆市○○路58巷1─1號2樓住處，經林佩瑩同意搜索後，搜得甲○○持有如事實欄二 (二)所載之改造手槍、土造改造子彈、金屬玩具子彈及玩具金屬彈殼等物。

五、案經基隆市警察局及基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○及公訴人於審判程序同意以證人黃啟宏及余嘉祥於警詢偵查時之陳述作為證述，本院審酌證人黃啟宏、余嘉祥均係就其親身經歷之事情為陳述，應係出於自由意志所為，並無違法取證或證明力過低之情形，認為當事人上開之同意為適當，證人黃啟宏、余嘉祥於警詢時之陳述有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實欄二之事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承在卷，並有基隆市警察局第一分局及基隆市警察局搜索扣押筆錄3份、現場照片10張附卷可參，且有如附表所示之改造手槍2支、口徑7.9mm土製子彈2顆（其中1顆業經試射）扣案可佐。再扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，在基隆市火車站第102號置物箱內扣得之手槍（槍枝管制編號000000000 0號），認係仿WALTHER廠PPK/ S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，槍枝欠缺保險鈕，惟不具影響槍枝擊發子彈之功能，認可供擊發適用之子彈，認具殺傷力；另在基隆市○○路58巷1之1號扣得之手槍，同經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定，結果認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，又扣案之子彈12顆中有2顆，認均係直徑7.9mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局94年8月25日刑鑑字第0940116581號及94 年11月17日刑鑑字第0940161215號槍彈鑑定書在卷可稽，是上開改造手槍2支及口徑7.9 mm土造子彈2顆均具有殺傷力至明。另被告如事實欄三所示，在掏槍過程中所擊發之改造子彈，雖可發出聲響，然無事證足以證明該顆改造子彈具有殺傷力，依罪疑有利於被告之原則，認定該顆改造子彈不具有殺傷力，附此敘明。

三、上揭事實欄三之事實，被告先於原審審理時坦承犯罪，嗣於本院審理時否認犯罪；選任辯護人之辯護意旨為：因對方人數眾多，而被告一方僅有二人，故掏出手槍並拿高示警，並非對準余嘉祥或其他人，然因誤觸板機以致擊發子彈，且被告之槍枝擊發前，余嘉祥已因酒醉且被黃啟宏毆打倒地，則被告實無再持槍恐嚇余嘉祥之必要。由此可見，被告客觀上顯無以加害生命、身體之事恐嚇余嘉祥或其他人，主觀上亦無恐嚇余嘉祥或其他人之故意。經查：被告於偵查中供稱：對方的人很多，我這一邊只有我與黃啟宏二人而已，所以我就拿槍出來嚇對方，我把手槍拿高，他們一夥人就開始逃跑。因為槍的後面有碰到余嘉祥的頭或手，就發出巨響。（見3052號偵查卷第94頁）依被告上開供述，本即在利用槍枝本身可對人之意志產生一定威嚇作用之特性，對人之生命、身體將產生極大威脅，是被告掏出手槍之行為，客觀上已是將惡害通知對方之行為，又按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指受惡害通知者，因受恐嚇而產生安全上之危險與實害，在恐嚇者而言，不必真有加害之意思，更不能真有實施加害之行為，是被告所辯，自無卸其恐嚇行為之違法性及構成要件該當性。

四、被告之選任辯護人雖為被告辯稱，被告因持有毒品案件，經警於94年10月18日下午5 時許，持搜索票至被告位於基隆市○○街254 號7 樓住處執行搜索時，主動告知警察其另持有事實欄二 (二)所示之改造手槍及子彈，並於同日下午5時55分許，帶同警察前往證人林佩瑩位於基隆市○○路58巷1之1號2樓住處，經證人林佩瑩同意搜索後，查獲如事實欄二(二)所示之改造手槍及子彈等物，被告自首並報繳持有之全部槍砲、彈藥，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑規定之適用云云。按自首係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘被發覺之部分，自動供認其犯行時，僅係自白，而與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院81年度台上字第4730號、83年度台上字第3935號、84年度台上字第5553號、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。經查：如事實欄二 (二)所示之改造手槍及子彈，係被告於94年10月18日下午5時55分許主動帶同警察前往證人林佩瑩上揭住處查獲之事實，固據查獲槍、彈之基隆市警察局刑警大隊偵三隊小隊長邵成祥於原審審理時結證屬實，惟被告持有如事欄二 (一)所示改造手槍之犯行，係經警於94年7月28日上午9時許查獲，業如前認定，被告連續持有改造槍枝之一部分犯行，已先為警發覺，嗣被告再主動供出持有他把改造槍枝及子彈，揆諸前揭最高法院判決意旨，並不符合自首之要件，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用，辯護人上開所辯，尚有誤解。

五、論罪科刑：

（一）核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

（二）被告以一行為同時未經許可持有改造之手槍及子彈，為異種想像競合，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

（三）被告所犯持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告先後2次未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告應論以連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並依法加重其刑。

（五）又被告如事實欄二 (二)所示之犯行，雖未據檢察官起訴，然此部分與起訴部分，有前述連續犯之裁判上一罪關係，本院依法自得併予審理。

（六）另被告前曾受如事實欄一所載有期徒刑之執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法就其上開所犯未經許可持有其他可發射子彈之槍枝罪遞加重其刑，就其所犯恐嚇危害安全罪加重其刑。

六、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈，與嗣後持該槍枝恐嚇余嘉祥，前者係真實姓名不詳綽號「眼鏡」之陳姓成年男子用以抵償債務所交付被告收受，後者係因友人黃啟宏與余嘉祥等人發生爭執，始持陳姓成年男子所交付之槍、彈前往助勢，二行為應認犯意各別，係屬二行為，原審認係有原因結果之牽連關係，實有誤認。被告上訴否認恐嚇犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告持有改造之槍枝、子彈，且持以恐嚇他人，所犯已嚴重危害社會治安，既其持有改造槍枝、子彈之數量，及為警發覺部分犯行後，復帶同警員查獲持有之另把槍枝，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分就其上開所犯量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑及諭知併科罰金易服勞役之折算標準。按被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，按修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟自95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，仍以修正後之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。復按被告於犯罪時，刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

七、沒收：

（一）扣案槍枝管制編號0000000000（含彈夾1個）及0000000000之改造手槍2 支及口徑7.9mm 土製改造子彈1 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。

（二）扣案口徑7.9mm土製改造子彈1顆，業經取樣試射，已不具殺傷力；又扣案之玩具金屬子彈7顆及彈殼3顆均不具殺傷力，有前引內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可憑；再扣案之子彈底火15個，認非槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部警政署刑事警察局94年11月17日刑鑑字第0940172150號函、內政部94年12月12日內授警字第0940101670號函在卷可參，復查無證據足佐扣案之玩具底火係刑法第186條所規範之爆裂物，且上開扣案物亦均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第42條第3項前段、第11條前段、第305條、第55條、第38條第1項第1款、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。