臺灣高等法院95年度上訴字第2778號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2778號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現羈押於臺灣臺北看守所

選任辯護人

陳文正律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2316號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國88年間因竊盜案件，經本院以88年度上易字第610號判決判處有期徒刑6月確定，於88年5月27日入監執行，於88年11月27日執行完畢出監（構成累犯）。詎仍不知悔改，甲○○於93年7月19日19、20時許在桃園縣八德市○○○街46巷16號「媽祖廟」與某不詳人士大聲喧嘩，適乙○○在該廟前乘涼休憩，乙○○因該廟內友人尚在拜拜，乃出言勸阻其放低音量，詎甲○○未加回應並懷恨在心，俟同年月22日21時許，乙○○又前往該處並在椅子上乘涼休憩，甲○○見狀，竟萌殺人之犯意，乃手持媽祖廟所有供鏟香灰之扣案木柄鐵製圓鍬（總長含木柄95公分，鐵面長28.5公分、寬24公分、重量2.05公斤）一支由乙○○所坐位置對面急步走向乙○○，行進間並喊：「給你死」（臺語發音），待至乙○○面前時，甲○○即平舉圓鍬往乙○○左臉下顎位置橫掃，致乙○○受有左下頷骨開放性骨折致下排牙齦活動性出血及齒列異動，左側臉部（即顏面）撕裂傷2.5公分併縫合傷口、左臉頰及頸部瘀腫併瘀青等傷害，乙○○經送往行政院衛生署桃園醫院急救，始倖免於難。

二、案經被害人乙○○訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

臺、證據能力部分：

一、行政院衛生署桃園醫院診斷證明書，證人乙○○、證人陳志強於警詢中之證言，屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人於本院審理時知悉該等證據作成之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該言詞陳述及書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為同意於審判程序作為證據，依同條第一項規定，得為證據。

二、再刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；係以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，然實務上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院94年度台上字第5167號判決），故證人乙○○、警員陳錦明於偵查中之證述，亦得為證據。

貳、撤銷改判部分（即殺人未遂部分）

一、訊據被告甲○○坦承伊持扣案之圓鍬傷害乙○○不諱，惟矢口否認伊有殺人之犯意，並辯稱係警察為績效，寫成殺人未遂云云，惟查被告上揭犯行業據被害人即證人乙○○於警訊、偵查、原審及本院審理中指訴綦詳，其於檢察官訊問時結證稱：「被告在93年7月22日晚上9點左右在八德市○○○街469巷16號媽祖廟前用圓鍬打我。」、「我被打前2、3天即7月19日晚上7、8點有至媽祖廟乘涼，當時有人在那邊拜拜，被告與另1人在那邊大聲喧嘩，我叫他們不要叫的太大聲，被告也沒有回應我。我就走掉。過了幾天後，22日我過去乘涼，被告就過來打我。我當時有親眼看到被告走過來，拿著圓鍬，喊著說要給我死，就打下來，後來我就昏倒了。」、「（當時你是站著或坐著？）我當時剛坐下不到2分鐘。被告就突然走過來，拿著圓鍬打我。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15528號偵查卷第54、55頁）；復於原審法院審理時證稱：「（93年7月22日晚上9時許，在桃園縣八德市○○○街媽祖廟裡面有無遭人傷害？）有。」、「（傷害你的是何人？）在庭的被告甲○○，我不會認錯人。」、「（當天你為何會到媽祖廟裡面？）我上班下班以後，到媽祖廟乘涼，剛坐下就被打並稱給你死。後來我就沒有意識了。」、「（是何人說要給你死？）被告甲○○。」、「（被告甲○○對你說要給你死之後發生何事？）被告拿圓鍬打我左下顎。」、「（為何你確定當天打你的就是在庭的被告？）因為他拿圓鍬過來我有看到，被告從我對面走過來，然後就拿圓鍬打我。」、「（你剛才說被告甲○○拿圓鍬打你的時候有稱給你死，他是邊拿圓鍬邊說，還是之前就有說？）他邊拿圓鍬過來就邊用臺語說給你死，走得很快，一邊走說給你死。」、「（當天情形如何？）被告從我對面走過來的時候，手上就已經拿著圓鍬，喊說要給我死。」、「（被告如何持鐵鍬打你？）被告持鐵鍬平舉圓鍬鐵製部分朝上，橫掃到我的下顎，我就倒在地上，被告沒有再繼續打我。若被告是掃到我的脖子或太陽穴的部分，我就會死。被告打我1下。」、「（當時你被打時你的姿勢？）我當時坐在椅子上。」、「（你坐在椅子上時有無看到被告？）稍微有瞄到被告，當時被告站在我對面，就朝我走過來，手上已經拿著圓鍬。」等語（見原審卷第90至94頁）。查證人乙○○上開證詞極清楚詳盡，並經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，且經交互詰問後證述仍屬一致，並始終堅稱係遭被告持圓鍬攻擊，另參酌經本院提示扣案圓鍬，證人乙○○復能明確指稱：當時被告拿著這支圓鍬斜斜的打我，並且說「給你死」等語（見本院卷第52頁背面），足認證人乙○○對案發當時係遭被告持圓鍬攻擊乙節，顯有相當清晰之記憶，而無惡意誣陷之情。而被害人乙○○於93年7月22日21時許遭人攻擊，致受有左側左下頷骨開放性骨折致下排牙齦活動性出血及齒列異動、左側顏面（即臉部）撕裂傷2.5公分併縫合傷口；左臉頰及頸部瘀腫併瘀青等傷害，有照片2幀、行政院衛生署桃園醫院診斷證明書3紙、病歷資料1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15528號偵查卷第11、9、23頁、原審卷第109、45至65頁）。另參酌原審法院向行政院衛生署桃園醫院函詢證人乙○○受傷原因乙節，經該醫院函覆稱：依傷勢判斷，該傷害有可能是圓鍬鈍器造成等語，有該醫院95年1月10日桃醫醫秘字第0940010416號函在卷可參（見原審卷第44頁）。足認證人乙○○上開證詞應可採信。此外復有現場照片二張在卷及供犯罪用鐵製圓鍬一支扣案可資佐證，足證質被告於本院之自白與事實相符。

㈡按殺人之決意，乃行為人主觀之決意，其主觀之決意，透過行為而外顯。行為人以外之人，可經由其外顯之行為，包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為，綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之依據。查人體之頭部屬人之生命要害部位，其構造甚為脆弱而被告用以行兇之圓鍬總長（連木柄）共95公分、鐵面長28.5公分、寬24公分、重量2.05公斤，重量非輕，鐵製面甚大，倘以之用力重擊人之頭部，足以造成死亡之結果，此為眾所周知之事，被告年逾40，非癡愚之人，對此客觀上之事實難謂不知，竟猶持鐵製圓鍬朝被害人乙○○頭部橫掃，並揚言要「給你死」（臺語發音）等語，另參酌案發當時被害人乙○○至上開地點甫坐下不到2分鐘即遭被告攻擊，且雙方當天並未發生任何口角衝突，顯見被告上開行為並非偶然而係以殺人之犯意並針對被害人乙○○刻意為之。又選擇對被害人頭部要害猛擊，足認被告於為上開行為時，主觀上確有殺人之犯意。

㈢綜上，本件被告殺人未遂犯行，事證明確，被告空言否認有殺人之犯意云云，尚不足採。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告前曾於88年間因竊盜案件，經本院以88年度上易字第610號判決判處有期徒刑6月確定，於88年5月27日入監執行，於88年11月27日執行完畢出監，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表存卷可查，其於執畢後5年內再犯有期徒刑以上之刑之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項規定均為累犯，對被告而言並無有利或不利之情，自不生新舊法比較之問題，應依修正前刑法第47條規定就法定刑中之有期徒刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。被告已著手犯罪行為之實施，未生殺人既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，（按新修正刑法已將未遂犯得減輕之規定規定於刑法第25條第2項，對被告而言並無有利或不利之情形，自應依修正前刑法第26條前段規定減輕之）。並依法先加後減之。原審就此部分予以依法論科固非無見，惟原判決就被害人受攻擊所受之傷勢認定尚嫌不足【原審認定為受有左側下頷骨開放性骨折、左側顏面撕裂傷、左側下顎骨骨折等傷害，惟依行政院衛生署桃園醫院診斷證明書為：左側下頷骨開放性骨折致下排牙齦活動性出血及齒列異動、左側顏面（即臉部）撕裂傷2.5公分、左臉頰及頸部瘀腫併瘀青等傷害，（見原審卷第109頁）】；又本案扣案之木柄鐵製圓鍬即為行兇之兇器，業據被告及被害人二人於本院審理中供陳在卷，原審竟誤為非兇器尚有未洽，另被告及被害人於本院審理中達成和解此有和解筆錄在卷可查，雖未給付分文，惟足見尚有悔意，為原審未及審酌，被告上訴空言否認有殺人之犯意，雖無足採，惟原判決此部分有上述之違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告僅因細故即萌殺意，竟以圓鍬攻擊被害人頭部，犯罪情節重大，所生危害非輕，但幸被害人急救得宜未造成被害人死亡，及犯後已達成和解犯罪之犯後態度尚佳、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案圓鍬1支，被告雖承認為供本件犯罪所用，證人乙○○亦證稱即為當時行兇之圓鍬，但此圓鍬為「媽祖廟」供人鏟香灰之用，非被告所有，自不得依法沒收。

叁、上訴駁回部分（即傷害致死部分）

一、公訴意旨略以：被告甲○○於94年4 月17日21時許，在八德市○○路1 號前，因故與已爛醉如泥之許坤沐發生爭執，詎甲○○竟基於傷害之犯意，徒手毆打許坤沐，並將之拖往道路上，許坤沐因此受有頭部外傷併兩側硬膜下出血、蜘蛛膜下腔出血、身體多處擦傷等傷害，迨員警陳錦明等人據報趕赴現場處理，並將許坤沐送醫急救，惟許坤沐延至同年月19日20時26分許仍不治死亡，因認被告涉犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又此所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據最高法院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決。再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明定。而前開所謂「其他必要之證據」，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之（大法官會議釋字第582 號解釋文第2項意旨參照）。

三、訊據被告固不否認於94年4月17日晚間有路過案發現場，惟堅決否認有傷害致死犯行。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以卷附行政院衛生署桃園醫院診斷證明書及病歷資料、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、法醫研究所鑑定報告、扣案血衣、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、照片，及證人陳志強、陳錦明、張博清、許義彬之證詞為主要論據。

四、經查：

㈠被害人許坤沐於94年4 月17日送醫急救時，受有頭部外傷併兩側硬膜下出血、蜘蛛膜下腔出血、多處擦傷等傷害，並於同年月19日20時26分許心跳停止，有行政院衛生署桃園醫院診斷證明書2 紙及病歷資料1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第27、102頁、原審卷第165至174頁）；又被害人許坤沐因頭部骨折、對撞傷致顱內出血，造成肺炎及中樞神經衰竭而死亡，並據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屬實，有臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書1份在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第83頁）；另被害人許坤沐經解剖發現左顳部有皮下10乘8公分出血，而於右顳頂、額、枕區皮下均無出血，而於右顳、額葉之硬腦膜下腔有達200西西以上大量出血；全身雖有局部擦傷於左臂有多處擦傷均為表皮傷；而鑑定結果被害人許坤沐頭部骨折、對撞傷致顱內出血、最後併發肺炎及中樞神經衰竭而死亡等情，有法務部法醫研究所（94）醫鑑字第0717號鑑定書在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第126至135頁）。

㈡關於被害人許坤沐之死亡方式，據上開法務部法醫研究所（94）醫鑑字第0717號鑑定書所載：「因跌倒致頭部骨折、對撞傷致顱內出血、最後併發肺炎及中樞神經衰竭而死亡。死亡方式疑為『意外』」等語。又經原審法院函詢法醫研究所關於被害人許坤沐死亡有關事項，經該所函覆稱：「㈠死者許坤沐經解剖發現頭部在左前額顳部之帽狀腱膜有出血達10乘8公分，鋸開頭骨，在右側硬腦膜下腔、蜘蛛網膜周圍，腦實質均有明顯出血。以上支持撞擊點在左前側於皮下帽狀腱膜區，其撞擊端之顱內並無出血，反而在對側，即右側相對位置有顱內出血而右側無皮膚表皮及皮下組織之撞擊傷等，支持此類受傷型態為對撞傷。㈡一般頭部對撞傷發生在慣性的移行衝力下造成撞擊或挫傷，如行走、跑步時撞到電線桿，或行走、上、下樓梯時跌倒致頭部撞擊地面，均可能造成撞擊點之表皮皮下出血，而顱內（硬腦膜上、下腔出血不明顯），反而是對側表皮、皮膚下帽狀腱膜無出血，而在對側之顱內如硬腦膜下腔出血。㈢一般對撞傷較不支持為用器械凶器所造成之型態傷，在較少情況下，如將被害人強行拖行衝撞牆壁或蓄意外力推倒造成頭部撞擊地面之他殺行為亦可發生對撞傷之受傷型態傷之可能。」等語，有該所95年4月18日法醫理字第0950001206號函1份在卷足參（見原審卷第191、192頁）。是依上開說明，本件被害人許坤沐雖受有上開頭部對撞傷，然該傷害其發生之原因，如在慣性的移行衝力下造成撞擊或挫傷，如行走、跑步時撞到電線桿，或行走、上、下樓梯時跌倒致頭部撞擊地面，甚至將被害人強行拖行衝撞牆壁或蓄意外力推倒造成頭部撞擊地面之他殺行為均有可能。

㈢本件案發後，係員警張博清、許義彬先抵達現場，其後再呼叫員警陳錦明到現場處理時，被告雖曾向該3 位員警供承有毆打被害人許坤沐之情，並據證人即員警陳錦明分別於檢察官訊問及原審法院審理時、證人即員警張博清、許義彬於原審法院審理時結證明確（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第88 42號偵查卷第57頁、原審卷第104、136、147頁）。然查：

1.依前開法醫研究所之鑑定意見，本件被害人許坤沐係因頭部骨折、對撞傷致顱內出血、最後併發肺炎及中樞神經衰竭而死亡，且被害人許坤沐全身雖有局部擦傷於左臂有多處擦傷均為表皮傷，則本件被害人許坤沐之死亡原因既係對撞傷之傷害型態（支持之撞擊點在左前側頭部），是本件被害人許坤沐該處對撞傷之造成，顯非單純僅因毆打所致。

2.本件被害人許坤沐左額部確受有外傷，有被害人許坤沐相驗照片影本1 幀在卷可證（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第139 頁下方照片），並據臺灣桃園地方法院檢察署檢驗員孫孝賢於驗斷書載明：左額部9 ×8 公分擦傷併呈血腫等語（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第116 頁），並有卷附行政院衛生署桃園醫院急診病歷上人像圖繪製之傷害部分可證（見本院卷第166 頁）。是參酌上開鑑定意見認支持之撞擊點在被害人許坤沐左前側頭部，且傷害之型態屬對撞傷，而現場涼亭內除證人張博清於原審法院審理時證稱在地面有血跡外，卷內別無證據證明該涼亭內有其他可能之撞擊位置，則依一般物理作用，堪認被害人許坤沐係往前倒地時左前側頭部撞擊地面，進而造成頭部骨折、對撞傷致顱內出血等傷勢。

3.又證人張博清、許義彬於原審法院審理時證稱：據報抵達現場時，被害人許坤沐係趴臥在桃園縣八德市○○路1號前之高城路往中華路方向之車道上（距離上開涼亭約10公尺），頭部周遭有血跡，由被害人許坤沐趴臥處至上開涼亭位置有沾有血跡之拖行痕跡等語，另依證人即員警陳錦明繪製之現場圖1紙附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第88 42號偵查卷第74頁），並參酌卷附被害人許坤沐現場照片2幀（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842 號偵查卷第29頁）顯示，被害人許坤沐上前身皮膚上確有拖擦痕且該拖擦痕係由胸部往腹部方向，而被害人許坤沐案發後趴臥位置，由上開卷附員警陳錦明繪製之現場圖1紙（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第74頁）觀之，係與高城路為垂直方向趴臥（被害人許坤沐腳部係朝上開涼亭），足認被害人許坤沐係遭人由上開涼亭拖行至該趴臥位置。是本件被害人許坤沐全身多處擦傷，均不能排除係因遭拖行所致。

4.又證人張博清固於原審法院審理時證稱：涼亭內有打鬥痕跡等語（見原審卷第136頁），然證人許義彬於原審法院審理時另證稱：覺得涼亭裡面有一點亂，但是還好，看起來好像有打鬥，又好像沒有等語（見原審卷第147頁），則本件上開涼亭內是否確有打鬥痕跡，即非無疑。再被害人許坤沐案發後經送行政院衛生署桃園醫院急救時，經測得其血液酒精濃度為33 0M G/DL，業據行政院衛生署桃園醫院急診病歷上載明（見原審卷第170頁），則被害人許坤沐酒精濃度極高，衡情是否仍有與他人打鬥、反抗之能力？是縱認上開涼亭內確有打鬥痕跡，是否係被告與被害人打鬥所造成？自仍有可疑。

5.被告案發時穿著衣服固確有2 處沾有血跡，有照片3 幀在卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第28頁、原審卷第179頁），又該2處血跡，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中標示2處血跡與被害人DNA- STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為8.8乘10負19次方；標示1處血跡DNA-STR型別經檢測結果為混合型，不排除混有被害人及被告DNA，即排除被告本身之型別後，其餘外來型別與被害人相符，研判為被告與被害人之DNA-STR型別混合結果，亦即此外來型別與被告之混合情形，「來自被害人與被告之混合機率」較「來自其他隨機人與被告之混合機率」高，高約1.43乘10倍等情，有內政部警政署刑事警察局94年6月20日刑醫字第0940062422號鑑驗書及該局95年3月24日刑醫字第0950036858號函各1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8842號偵查卷第78頁、原審卷第178頁）。是被告案發時穿著衣服確沾有被害人許坤沐血跡，然沾有被害人血跡於衣服情形發生可能原因不一，若無其他積極證據，尚難逕認係被告毆打被害人許坤沐時所沾。

6.綜上，依被害人許坤沐所受之頭部外傷及全身多處擦傷等傷害，分別係因撞及地面，以及遭人拖行所致，均無法證明係遭被告毆打所造成；再以被害人許坤沐為流浪漢，身體健康不佳，案發當時又已酒醉，若被告果有毆打被害人許坤沐，豈會無任何傷害之傷勢留下，即足以因傷致死？足見被告並無毆打被害人許坤沐之事；此外，復無證據證明被告另有其他故意如推打抓等傷害被害人許坤沐之行為。是本件造成被害人許坤沐上開頭部骨折、對撞傷致顱內出血之原因，依被害人許坤沐當時酒醉狀況，本即不能排除被害人自行跌倒，甚至另遭他人惡意推倒所致之可能。

㈣又公訴人雖援引證人陳志強之證詞為本件被告涉犯傷害致死犯行之證據：惟查

1.證人陳志強於警訊中陳稱：當時我看見兩個人即許坤沐和甲○○一起走涼亭門口，過約五分鐘後我發現傷者許坤沐躺在地上，我怕被車子壓到於是我將傷者扶至涼亭內休息，等到警方到達時我才知道傷者已倒在路上。而甲○○從案發至警方到達時都在現場未曾離開過。案發當時沒聽到爭吵或打鬥聲音我至始至終只看見他們兩人。將傷者扶至涼亭時，當時傷者未受傷且還能說話（見偵字第8842卷第21頁）。

2.證人陳志強於原審法院審理時證稱：案發當天晚上涼亭有人，伊看到被告先出來，後來被害人也有走路出來，其後伊回機車行內，後來伊再出來時見被害人躺在路上，伊再將被害人扶到涼亭，扶被害人的時候，被害人尚有與其交談，之後伊將被害人放在涼亭之出入口後，伊就回家到2樓等語（見原審卷第96、210、212頁），惟其復證稱：伊去扶被害人直到伊回機車行間，並未見到被告，伊看到被告與被害人一前一後出來，是在去扶被害人之前等語（見原審卷第100、211頁）。

3.是證人陳志強所述，本件案發經過其並未目睹，而所述情節亦與本件無關，尚難執為不利被告之認定，一併敘明。

㈤又被告就是否曾經移動被害人乙節，或辯稱：沒有移動云云；或辯稱：沒有碰被害人云云；或辯稱：伊想將被害人拖到路邊，但是拖不動云云，前後所辯不一，然認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，是以苟積極證據不足證明犯罪事實時，縱被告之抗辯或反證係屬虛偽，或辯解前後不一，仍不得據此資為積極證據應予採信之理由，亦即被告之供詞縱非句句屬實，或前後供詞縱有部分並非絕對相符，如無積極證據證明被告犯罪，亦不能執此遽為被告論罪之依據。是本件自難僅憑被告前後所辯不一，即逕認被告有傷害致死犯行。

㈥另被害人家屬丙○○於本院審理中到庭對本院訊以法醫研究所鑑定報告認你父親（即被害人許坤沐）是意外死亡，有何意見時答稱：無意見，足見被害人家屬亦未認定被害人係他人傷害致死。

㈦現場照片、現場圖等證物，均僅為案發後現場拍攝照片及現場之情形，亦不足為被告不利之證據。

五、按認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。綜上所述，被告甲○○始終否認本件犯行，而本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告本件犯行，而公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，原審因而依法諭知被告無罪之判決，並無違誤，上訴人即公訴人上訴之意旨以：

㈠本件查獲員警張博清、許義彬執行巡邏勤務，接獲報案趕抵事發地點時，發現被害人許坤沐俯臥桃園縣八德市○○路1號前方柏油路面，臉部朝下，趴在地上，頭部周遭有大量血跡分佈，且被害人俯臥位置與高城路往中華路及高城街方向交岔路口涼亭間有拖行痕跡，該拖行痕跡分佈路徑上留有血跡，循著痕跡進入涼亭，亭內亦有血跡噴濺痕分佈及玻璃瓶散置地點，留有打鬥痕跡，彼時被告單獨坐在涼亭椅子上，張博清、許義彬見狀詢問被告是否毆打被害人，被告當場坦言被害人遭其毆打，並激動地表示其與被害人間相處上如何不合，嗣張博清、許義彬通知員警陳錦明到場協助處理，被告猶於警車上出言稱被害人係遭其毆打等情，業據證人張博清、許義彬、陳錦明審理中一致結證在卷，。被告雖於警詢、偵查及審理中翻異前詞稱其係94年4月17 日晚間路過本件案發地點，發現被害人躺在路中央，且當時車流量甚大，遂著手欲將被害人拖至路邊，但被害人身材高大，其一人無法拖動，乃前往鄰近經營機車行之證人陳志強，欲證人陳志強協助共同拖行被害人云云，惟衡諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞可信，最高法院73年臺上字第3998號判決意旨可資參考，足見被告為警查獲時之初供為可採。次參證人陳志強警詢及審理中證稱94年4月17日晚間9時許，目睹被告與被害人一前一後走出前開涼亭，約莫5分鐘後，即發現被害人躺在路面等語；及卷附行政院衛生署桃園醫院診斷證明書2紙及病歷資料1份揭載被害人許坤沐於94年4月17日送醫急救時，受有頭部外傷併兩側硬膜下出血、蜘蛛膜下腔出血、多處擦傷等傷害，並於同年月19日20時26分心跳停止，又被害人許坤沐因頭部骨折、對撞傷致顱內出血，造成肺炎及中樞神經衰竭死亡，此本署檢察官督同檢驗員相驗屬實，有臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書1份在卷可參，另被害人許坤沐經解剖發現左顳部有皮下10乘8公分出血、右顳頂、額、枕區皮下均無出血，右顳、額葉之硬腦膜下腔有達200西西以上大量出血，全身有局部擦傷，左臂有多處擦傷，有法務部法醫研究所（94）醫鑑字第0717號鑑定書在卷可稽；再卷內相片顯示被告案發時穿著衣服確沾有血跡，而該血跡經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中標示2處血跡與被害人DNA-STR型別相同，標示1處血跡DNA-STR型別經檢測結果為混合型，不排除混有被害人及被告DNA，即排除被告本身之型別後，其餘外來型別與被害人相符，研判為被告與被害人之DNA-STR型別混合結果，亦即此外來型別與被告之混合情形，有內政部警政署刑事警察局94年6月20日刑醫字第0940062422號鑑驗書及該局95年3月24日刑醫字第0950036858號函各1份在卷可稽。綜上各情，俱可徵明被害人於前揭時、地遭被告毆打乙情，堪予認定。

㈡原審函查法務部法醫研究所關於被害人死因之意見，經該所95年4月18日法醫理字第0950001206號函覆稱：「死者許坤沐經解剖發現頭部在左前額顳部之帽狀腱膜有出血達10乘8公分，鋸間頭骨，在右側硬腦膜下腔、蜘蛛網膜周圍，腦實質均有明顯出血。以上支持撞擊點在左前側於皮下帽狀腱膜區，其撞擊端之頭內並無出血，反而在對側，即右側相對位置有顱內出血而右側無皮膚表皮及皮下組織之撞擊傷等，支持此類受傷型態為對撞傷。一般頭部對撞傷發生在慣性的移行衝力下造成撞擊或挫傷，如行走、跑步時撞到電線桿，或行走、上、下樓梯時跌倒致頭部撞擊地面，均可能造成撞擊點之表皮皮下出血，而顱內（硬腦膜上、下腔出血不明顯），反而是對側表皮、皮膚下帽狀腱膜無出血，而在對側之顱內如硬腦膜下腔出血。一般對撞傷較不支持為用器械凶器所造成之型態傷，在較少情況下，如將被害人強行拖行衝撞牆壁或蓄意外力推倒造成頭部撞擊地面之他殺行為亦可發生對撞傷之受傷型態傷之可能。」足認被害人係因頭部對撞傷死亡，其傷害之發生原因係慣性移行衝力下造成撞擊或挫傷，如行走、跑步時撞到電線桿，或行走、上、下樓梯時跌倒致頭部撞擊地面，甚至將被害人強行拖行衝撞牆壁或蓄意外力推倒造成頭部撞擊地面等行為所致。被告於本件案發時、地毆打被害人乙情，已經前揭論證屬實，而人類毆打傷害他人身體之方式各異，或以拳腳攻擊他人體膚，或強行拖行或推扯他人衝撞牆壁、地面或其他硬物，均足遂行傷害之目的，自無排除被告以拖行衝撞或蓄意外力推倒方式毆打被害人，造成慣性移行衝力，致被害人頭部與牆壁、地面或其他硬物衝撞而受有對撞傷之可能。原審判決理由以被害人死亡結果係對撞傷造成，即排除被告毆打致傷之可能，係將「毆打」侷限於拳腳攻擊他人身體之謂，其判決認定事實以文害義，與一般理性之人對於「毆打」行為可能包括拳腳毆擊他人身體或拖行、推扯他人衝撞牆壁、地面或其他外物致傷之理解相悖，顯有違背經驗法則之違法。

㈢末參證人張博清、許義彬審理中俱證稱查獲時被害人俯臥位置與前開涼亭間有明顯拖行痕跡，拖行方向係自涼亭內拖行至柏油路面，涼亭內有血跡噴濺痕，拖行痕跡內夾雜有血跡，而被害人俯臥處頭部位置染有大量血液等語，足認本件傷害行為地點係發生在前開涼亭內，否則何致有拖行痕跡間雜血液乙情。一般理性之人見及他人受傷，懼事者見而不救，不懼事者報警、送醫或視客觀情形需要將之移至安全地點等待救援，例如道路交通事故將被害人由肇事地點道路中央移置路旁等，當無反將被害人由安全之地移置危險地點之理。本件被害人於前開涼亭內受對撞傷後，猶遭拖行至道路上，而據證人陳志強警詢、偵查及審理中證言，被害人遭移置俯臥地點有車通行，彼時通行車輛甚至須繞行閃避以免輾壓被害人，若非為傷害行為之被告為脫免查緝，欲製造被害人遭車輛輾壓之假象，豈有於被害人前開人車鮮少通行為涼亭內遭受傷害後，猶將之拖行移置人車往來頻繁之通行路面，致使瀕臨遭受車輛輾斃危險之理，是以本件被害人所受傷害係被告毆打行為所致，被害人受此對撞傷等傷害致生死亡結果，被告之傷害行為與被害人之死亡間，顯有相當因果關係。原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，又缺證據與證據關連性連貫後認定事實之基礎經驗，竟以毫無論理依據之說詞，認定被告無罪，其判決謬誤，至為顯然。

四、惟查證人張博清、許義彬、陳錦明三人雖證稱被告於當場及警車上有自陳被害人係遭其毆打云云，惟此項證述並未據被告在筆錄中之自白，充其量證人等僅能證明被告甲○○曾自白傷害之事，仍應查其他補強證據以證明其自白是否與事實相符，而自被害人之傷勢並無因毆打致傷並因致死之情，已如上述，則公訴人上訴指陳上開證人等指證被害人遭被告毆打云云自嫌無據；再原判決已詳述本件自傷勢言並無毆打成傷致死之事，而被告是否以拳腳毆擊以外之手段，例如拖行、推扯他人身體衝撞牆壁、地面或其他外物致傷云云亦均無直接之證據足資證明，公訴人徒以原審已說明無從證明之事指原判決以文害義云云，尚嫌無據；再證人張博清、許義彬審理中雖俱證稱查獲時被害人俯臥位置與前開涼亭間有明顯拖行痕跡，拖行方向係自涼亭內拖行至柏油路面，涼亭內有血跡噴濺痕，拖行痕跡內夾雜有血跡，而被害人俯臥處頭部位置染有大量血液等語，足認本件傷害行為地點係發生在前開涼亭內，否則何致有拖行痕跡間雜血液乙情云云。惟上開拖行行為並無證據證明係被告所為，且本案如上述亦無從證明被害人因傷致死係被告所為，公訴人徒以上述跡象，即遽予推定係被告所為，尚嫌速斷。是公訴人上訴各節並無從證明被告犯罪，原審因認被告被訴傷害致死罪部分不能證明而為無罪之諭知並無違誤，公訴人上訴指稱係被告所為自為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第271條第2項、第1項、修正前刑法第47條、修正前刑法第26條前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務