臺灣高等法院95年度上訴字第3468號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3468號

上訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

上列上訴人因毒品危害防治條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第15號，中華民國 95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署 94年度偵字第10503號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣。其於民國94年9月29日中午12時許，在台北市南港區○○○路某網路咖啡館內，以新台幣（下同）3000元之價格向年籍姓名不詳綽號「阿龍」之成年男子購買第二級毒品甲基甲基安非他命1 小包（毛重2.08公克、淨重1.90公克、驗餘重1.89公克，起訴書誤繕為淨重20公克）後，原準備自己施用，適因不詳年籍名為「楊意景」（綽號小婷）之友人於同日下午1、2時許電話詢問，其有無甲基安非他命可轉售予「楊意景」年籍姓名不詳綽號「阿德」之友人，並表示將由「阿德」與之接洽等語後，甲○○竟萌生販賣第二級毒品甲基安非他命予他人圖利之犯意，思將前述以3000元購入之甲基安非他命1小包以6000 元之價格販賣予「阿德」圖利，並即與「阿德」約定於同日下午5時許，在台北市南港區○○○路○段與昆陽街口交易。屆時甲○○即將上述甲基安非他命一包藏放於其身分證之透明塑膠證件套內後，騎乘機車攜帶該甲基安非他命至上址欲販賣予「阿德」，而著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之實行，嗣於當日下午6 時許，於接獲線報趕往上址之員警盤查其身分時，甲○○出示身分證，為警發現藏放在身分證證件套內之甲基安非他命1 小包而當場查獲，並扣得前述甲基安非他命1小包（毛重2點08公克、淨重1點90公克、驗餘重1點89公克）。

二、案經台北市政府警察局大安分局（起訴書誤繕為大同分局）報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定被告犯罪所憑之證據及理由：

一、上開事實業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即承辦本案之台北市政府警察局大安分局敦化南路派出所警員楊易山、王台富、徐文德及劉生宜四人於原審所證述之情節大致相符，並有第二級毒品甲基安非他命1 小包（毒品與包裝袋已無從剝離，原毛重2.08公克、淨重1.90公克、經取樣0.01公克化驗，驗餘重1.89公克）扣案可資佐證，且扣案之白色透明晶體1 小包，經送鑑驗結果，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有台北市政府警察局鑑驗通知書1 紙可按，故被告事證明確，犯行堪以認定。

二、被告於原審審理時辯稱：因伊於上開時地候得一男子上前詢問伊是否為「小賴」，並表明欲至自動提款機提領現金等語後離去，查獲本案之警員旋上前表明身分將伊逮捕，伊懷疑「阿德」係警察所喬裝等語；原審辯護人亦為被告辯護稱：「阿德」苟為查獲本案之員警徐文德所喬裝，警察所為即有陷害教唆之情形等語。然按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照）。經查證人即警員楊易山、王台富、徐文德及劉生宜等四人於原審審理時均堅決否認本案曾由員警喬裝買者出面向被告購買以引誘被告犯罪（見原審95年5月23日、95年6月20日審判筆錄），且查綽號「阿德」者是否為證人徐文德所喬裝，被告無法確認，而本案案發前係由「楊意景」以電話詢問被告有無甲基安非他命可轉售其友人「阿德」，嗣由「阿德」與被告電話接洽，被告未曾向「阿德」表示其無意販賣甲基安非他命，「阿德」亦未特別慫恿被告出售毒品等情，業經被告供明在卷（詳見原審95年4月26日準備程序筆錄第2頁），堪認「阿德」並無挑唆引誘被告而使被告萌生販賣毒品犯意而實施犯罪之行為。況被告於本院審理時仍坦承「楊意景」打電話給伊時伊才同意要賣，「阿德」並未特別說一定要伊賣給他，伊承認當時有要販賣，原先買進時是要供己施用等語（見本院95年10月26日審判筆錄）。顯見被告原來持有毒品係供己施用，惟在「楊意景」打電話給伊時見有利可圖，即起意販賣。本件並無被告所稱因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，與陷害教唆自屬有別，故被告所辯乃為避重就輕之卸責之詞，自不可採。其於本院行準備程序時聲請傳喚致人即警員徐文德以查明綽號「阿德」者是否即係徐文德乙節，因證人即警員楊易山、王台富、徐文德及劉生宜等四人於原審審理時均堅決否認本案曾由員警喬裝買者出面向被告購買以引誘被告犯罪，且綽號「阿德」者是否為證人徐文德所喬裝，被告於原審亦無法確認，故本院認無再予傳喚之必要。被告另聲請傳喚「楊意景」乙節，然查被告自稱「楊意景」係經友人介紹而認識，伊不知其年籍及身分資料等（見本院 95年10月2日準備程序筆錄），況查被告於本院審理時仍坦承「楊意景」打電話給伊時伊才同意要賣，「阿德」並未特別說一定要伊賣給他，伊承認當時有要販賣，原先買進時是要供己施用等情不諱，有如上述，故上開「楊意景」是否到案作證，亦無礙被告犯行之成立，併此敘明。

三、原審辯護人為被告辯護稱被告應依自首之規定減輕其刑等語，而被告於本院審理時亦辯稱本案係其供出案情，本院公設辯護人亦為被告辯護稱：被告本非有堅決營利之販賣意圖，而係接連受到誘惑而起意販賣等語。然查本案被告係在「楊意景」打電話給伊時即起意販賣，被告並非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，已如上述。再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院 72年台上字第641號判例參照）。查證人即警員徐文德於派出所內接獲檢舉電話後，僅得知有一理平頭、穿脫鞋之男子將騎輕型機車至上址交易毒品，承辦本案之員警楊易山等四人對於交易之人之姓名、交易內容均不知，案發前無法確定被告即為遭檢舉欲進行毒品交易之人等情，固亦經證人徐文德四人證稱在卷。惟查，證人徐文德四人駕駛兩部車，停在案發現場守候察看甚久，守候期間內，除被告一人外，並無人騎車停在天橋下，證人楊易山等四人看到被告後，再守候約半小時，因被告原欲走向附近之麥當勞餐廳，突又折回，與證人徐文德打照面後，證人徐文德、楊易山乃上前盤查被告身分，被告出示身分證時，證人徐文德、楊易山二人立即發現藏放於身分證透明塑膠證件套內之毒品甲基安非他命，在此之前被告並未主動表明其有販賣毒品犯行等節，業經證人徐文德、楊易山二人於原審證述在卷（詳見原審95 年5月23日審判筆錄第4頁、第8頁、95年6月20日審判筆錄第3頁、第4 頁），核與被告於原審所供：甲基安非他命放在身分證透明塑膠證件套內沒錯，出示前伊未告知警員伊將甲基安非他命放在證件套內，且直至做筆錄，警員詢問伊是否欲販賣甲基安非他命後，伊始坦承犯行等語（詳見原審 95年5月23日審判筆錄第11頁）相符，堪認查獲本案之員警在上前盤查被告之前，即已懷疑將為毒品交易，經被告出示身分證時，復發現被告藏放之甲基安非他命，斯時渠等對於被告欲販賣甲基安非他命一節，已有確切之根據而達合理懷疑之程度，故非僅出於單純主觀上之懷疑，被告所為核與上揭自首要件仍屬有間，原審辯護人為被告辯護稱應依自首規定減輕其刑等語，尚難採信。

四、再查，我國查緝毒品安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣者尤以重度刑責，販賣安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且安非他命因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告係以三千元之價格向「阿龍」購入扣案之甲基安非他命1小包後，適因「楊意景」之電話詢問及引介，而萌生將該包安非他命以六千元之價格販賣予「阿德」圖利之犯意，顯然被告具有營利之意圖而販賣。

貳、論罪部分：

一、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第一級毒品，不得非法販賣。被告因「楊意景」之電話詢問及引介，而萌生將該包安非他命販賣予「阿德」之犯意，與「阿德」約妥於上述時間至上址交易毒品後，即將上述甲基安非他命藏放於其身分證之透明塑膠證件套內，騎乘機車攜帶該甲基安非他命至上址欲販予「阿德」，嗣因接獲線報趕往上址之員警盤查其身分，被告出示身分證時，為警當場查獲而未完成交易，已如上述，被告基於將扣案之甲基安非他命販予「阿德」之犯意，騎乘機車依約攜帶上述甲基安非他命至上址欲將之販予「阿德」，被告已著手於其販賣毒品犯行甚明，且因經警上前盤查，而未與「阿德」完成交易，足見被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而著手實行販賣甲基安非他命之犯行而未遂，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認係犯同條例第 5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，起訴法條應予變更。

二、又查刑法於 94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案被告所為係屬普通未遂，刑法原於第25條、第26條前段分別規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」；「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，新修正施行之刑法則將之合併規定於同法第25條此一條文中，即規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較新舊法並無孰輕孰重之問題，依新修正之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。

參、原判決應予撤銷之理由及科刑：

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。原判決就被告是否基於營利之目的，而販賣毒品，未於理由欄敘明，容有未當。被告提起上訴質疑本件係警員喬裝「阿德」者云云，以及檢察官上訴認原審刑過輕等語，上訴固均無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、次數、品行、所得利益，犯罪所生之危害及其智識程度非高，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，至於扣案之第二級毒品甲基甲基安非他命一小包驗餘重為一點八九公克應宣告沒收銷燬之。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364 條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第 2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、刑法第26條前段（修正前），判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。