臺灣高等法院96年度上易字第1173號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1173號

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

李振林律師

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1866號，中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16427號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○同為臺北縣蘆洲市原莊第一期社區之住戶，於民國（下同）95年5月12日8時許，在臺北縣蘆洲市○○街331巷38號9樓之樓梯間，因頂樓安全門關閉問題發生口角，進而互罵髒話、互吐口水，丙○○竟基於傷害他人身體之犯意，以手揮打乙○○右臉部，致乙○○受有右臉及右眼眶部挫傷（瘀傷）及鼻樑瘀青之傷害。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告丙○○否認毆打告訴人乙○○，辯稱略以：「與乙○○於上揭時地因頂樓安全門關閉問題發生口角，乙○○向我罵髒話並吐口水，係在抵擋乙○○向我吐口水時，手碰到乙○○臉部，並未毆打乙○○」云云。經查：

㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查證人賀沛苡於警詢所為審判外之陳述，經原審於審判期日提示予公訴人、被告，並告以內容要旨，公訴人及被告表示無意見，且未就該部分證據能力聲明異議（原審96年3月23日審判筆錄第3頁），且審酌賀沛苡上開警詢陳述作成之情況，亦無何不適當之情形，則依前揭法條意旨，應有證據能力。另證人賀沛苡、李明麗、杜宏人於檢察官偵查之證述，業經依法具結在案，且未見違法取供之情形，相關證述之作成環境，亦無壓抑證人之自由意識，是依上開規定，證人賀沛苡、李明麗、杜宏人於該偵查庭之證述亦應具有證據能力。又告訴人乙○○所提出受傷之95年5月16日所照臉部受傷相片四張與診斷證明書，被告於原審審理期日陳明無意見，依據前述說明，已具備證據能力，況開具該診斷證明書之醫師於原審以證人身分到庭具結證稱：「如診斷證明書所載」等語，則該診斷證明書已非審判外之陳述證據，是被告之選任辯護人於本院程序爭執辯稱屬於審判程序以外之證據無證據能力等詞，並非可採。

㈡、辯護意旨雖爭執證人乙○○先後陳述被告打一拳或二拳之詞不一，主張告訴人所陳不實，然查，「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號判例）」，本件告訴人所陳之基本事實為被告揮我一拳，且於本院具結陳稱被告尚有一拳未打中等語，是其所為指訴並無不一致之情形。且證人乙○○於原審證略以：「（95年5月12日上午8時整有無在臺北縣蘆洲市○○街331巷38號9樓屋頂上？）有的，我們都住在那一棟樓，當時我要曬棉被」、「（如何發生爭執？）頂樓在十樓，我曬完棉被要下來，經過九樓，被告帶女兒出來，看見我安全門沒有關，叫我上去關，我跟他說還有其他人要曬棉被，等其他人曬完再關，他就很兇吐我口水，揮我一拳」、「（他為何揮妳一拳？）他先吐我口水，我回吐他口水，他就揮我一拳，我躲回電梯，但他太太按住不讓我下樓，被告下樓通知主委，等到主委上來，他打我的行為已經終止，所以主委沒有看到被告打我」、「（妳受的傷是否董先生所造成的？）是的」、「（主委上來以後被告有無再打你？）沒有，被告只有打我那一拳」、「（被告如何打你？）被告徒手毆打我，沒有帶工具，他用右手打到我的鼻樑附近」等情（原審96年3月23日審判筆錄第3至5頁）。核與證人即寶明診所醫師林法銓於原審證稱：「（診斷證明書是否你開立的？）是的」、「（在座之陳小姐是否有到你診所看診？）在座陳小姐的面容我不記得了，但我是依據當日看診的病歷資料開具診斷證明書」、「（有無印象陳小姐當時就診時受傷情形？）我現在不記得，但應該就如診斷證明書所載」、「（可否判斷傷勢如何造成？）我只能說是外力撞擊造成，無法判斷是否遭人毆打」、「（95年5月12日乙○○去看診有無表示她的傷如何造成？）她說跟人家吵架被打的」、「（當時是否有看到告訴人臉上有如診斷證明書所載的傷勢？）有的」、「（是新傷還是舊傷？）新傷，是當天才受的傷」等情相符（原審96年3月23日審判筆錄第6至8頁）。且依寶明診所醫師林法銓於95年5月12日出具之診斷證明書一紙上載：「乙○○受有右臉及右眼眶部挫傷（瘀傷），於95年5月12日在本院治療」等情（第16427號偵卷第15頁），並有乙○○受傷之95年5月16日所照臉部受傷相片四張可稽（同上卷第13、14頁）。依據證人乙○○、林法銓所證及診斷證明書、乙○○臉部受傷相片所顯示，被告於上開時地應有故意以手揮打證人乙○○右臉部致其受有右臉及右眼眶部挫傷（瘀傷）及鼻樑瘀青之傷害，被告辯稱係抵擋乙○○向其吐口水而碰到乙○○之臉部云云，尚非可採。

㈢、證人即被告配偶賀沛苡於原審雖證稱：「（當時是否有發生爭執，我有無動手？）被告沒有動手打陳小姐，是陳小姐口出惡言罵被告，我還跟她說講話不用這麼大聲」、「（95年7月18日檢察官開庭時是否有到庭證述？）有的」、「（偵查卷第22頁偵訊筆錄妳提到告訴人要吐口水妳先生有用手去撥，好像有打到告訴人的臉，是否實在？）他只是碰到」、「（當時在檢察官訊問所言是否實在？）實在」、「（可否將當時妳先生碰到陳小姐臉的情形當庭陳述一下？）告訴人與我先生是對面的，我先生的手是手掌打開，是手掌往上揮，手指碰到告訴人的臉，我站在我先生的後面，我只知道他有撥，我先生說有碰到，我不能確定是碰到告訴人臉頰哪個位置」、「（被告有無用拳頭打告訴人？）沒有，他只有用手撥，因為陳小姐吐口水」等語（原審96年3月23日審判筆錄第9至10頁）。然所陳與證人乙○○、林法銓所證及診斷證明書、乙○○臉部受傷相片所示情形不符，並非可信。

㈣、至於證人即該社區主委李明麗於原審證稱：「（案發後我走樓梯去找妳上來調解，妳有無看見告訴人身上有受傷的跡象？）沒有」、「（被告與告訴人互吐口水發生爭執時你是否在場？）不在場」、「（上去時爭執是否已經結束？）是的」、「（他們有無打架？）我沒有看到，當時陳小姐佔住電梯，我是事後爬樓梯上去的」等語（原審96年3月23日審判筆錄第11至12頁）。又證人即該社區總幹事杜宏人於原審證稱：「（他們雙方發生互吐口水發生爭執時你是否在場？）不在場」等語（原審96年3月23日審判筆錄第14頁）。即依據證人李明麗、杜宏人所證，其二人並未目賭被告與乙○○爭執之過程，自不能據為被告未毆打乙○○之有利證明；另證人李明麗證稱略以：「未看到乙○○臉受傷」云云，亦核與證人乙○○、林法銓所證及診斷證明書、乙○○臉部受傷相片所示情形不符，係因該證人李明麗當時未在場目賭被告與乙○○爭執中出手毆打乙○○過程致未注意檢視乙○○臉部有無受傷，及因乙○○臉部被毆打之表面傷痕尚未立即明顯顯現之故（如照片之鼻樑瘀青部分係二日後方顯現而經拍照為證），故亦不能執為被告未毆打乙○○之有利證明。至於被告雖聲請傳訊處理警員甲○○作證，證明於報案時到場，是否有看到告訴人臉上有傷，然查，本件案發於95年5月12日，告訴人乙○○係於95年5月12日當日前往寶明診所驗傷（卷附診斷書），95年6月4日始至派出所由警員甲○○製作筆錄（卷附警詢筆錄），則告訴人乙○○有無傷勢，應以前述於95年5月12日驗傷之證人即寶明診所醫師林法銓所陳為準，而證人林法銓已經證述明確，待證事實已臻明瞭即無必要傳訊調查於案發已十餘日之製作筆錄警員甲○○，是依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，應予以駁回。

㈤、辯護意旨雖辯稱略以：「告訴人之臉縱有被告用手撥到，亦係告訴人向被告吐口水，被告基於對現在不法之侵害，用手回擋時，不慎碰到，既非故意，亦屬於正當防衛之不罰行為」等語，然查，「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（30年上字第1040號判例）」，「正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（19年上字第1174號）」，而本件告訴人與被告互稱對方於當時互吐口水，顯然屬於無從分別何方為不法侵害之互相侵害吐口水行為，是自無從主張正當防衛。

㈥、綜上，本件事證明確，被告所辯尚非可採，其犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月1日公布，於95年7月1日施行。有關罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。是依修正後之法律，罰金刑最高額與修正前相同，然最低額則較修正前為高，應以修正前即被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前即行為時之規定。

㈡、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審認被告罪證明確，並適用依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、（修正刪除前）第2條之規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處拘役貳拾日。又以刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定，95年7月1日起施行之新刑法修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，而依修正前同條項規定（「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」）及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以修正前即行為時之規定，較有利於被告，爰併依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，其爭執略稱告訴人所提出之相片與診斷書無證據能力等詞，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1,000元以下罰金。