臺灣高等法院96年度上易字第3046號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第3046號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於台灣台北看守所執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2713號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第2440、2500號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾有多次違反毒品危害防制條例而為法院判決有罪確定之紀錄。並曾分別為臺灣板橋地方法院於民國（下同）九十二年七月三十一日、九十三年十一月二十二日以九十二年度簡字第三六七號、九十三年度訴字第一六三二號判決判處有期徒刑五月、九月，並另與所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例所處之有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣（下同）九萬元之刑，定應執行有期徒刑二年九月，併科罰金九萬元，嗣於九十五年一月二十七日假釋付保護管束出監，九十五年十月十五日縮刑期滿執行完畢。又亦曾因施用毒品案件，為臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第二四九八號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，經評估認無繼續施用傾向，於九十一年十一月二十九日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月三十日以九十一年度毒偵緝字第五三五號為不起訴處分確定。竟不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之：

㈠九十六年七月二十二日為警查獲前之凌晨某時，在臺北縣新店市○○路○段某處「青果水果批發市場」公共廁所內，以將安非他命晶體放入扣案如附表三編號一所示吸食器內，以火烤產生煙霧吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）一次。並經警於同日下午二時一分許通知到案接受採尿送驗而查獲。

㈡九十六年七月二十八日下午十時二十分許，在臺北縣新店市○○路○段一○八號八樓八○二室，以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）一次。並經警於同日下午十時三十分許在上址查獲，並扣得如附表一所示第二級毒品，被告所有，供施用毒品所用之如附表二、三所示之物。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局及臺北縣政府汐止分局分別報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且經將被告前開二次遭查獲後採集之尿液，分別送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有上開二公司九十六年七月二十七日、八月十四日濫用藥物檢驗報告各一紙附卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二四四○號卷第六六頁、同署九十六年度毒偵字第二五○○號卷第六頁參照），該二公司均分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法為初步、確認檢驗，其結果俱信而有徵，均足為本院判斷之依據，且可以擔保被告前開任意性自白與事實相符。再按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第０九三六二四一三九八０號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，是由本案被告所採尿液中同時檢出安非他命、甲基安非他命，可知被告應係施用甲基安非他命而非安非他命。次查被告曾因施用毒品案件，為臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第二四九八號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，無繼續施用傾向，於九十一年十一月二十九日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月三十日以九十一年度毒偵緝字第五三五號為不起訴處分確定等情。有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足證，核屬於觀察勒戒執行完畢釋放五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪。被告犯行堪以認定。事證明確，應予論處。

二、查甲基安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，係屬第二級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品之罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用第二級毒品之行為吸收，不另論罪。被告二次施用第二級毒品之犯行，犯意互殊、行為各別，應分論併罰。又被告有事實欄所載刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原審據以論罪科刑固非無見，惟如前所述，被告應係施用甲基安非他命而非安非他命，原審認被告同時施用甲基安非他命與非安非他命兩種第二級毒品，顯有誤解，被告上訴請求從輕量刑固無理由，惟原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，應予撤銷改判。

四、爰審酌被告犯罪動機、目的、到案後坦承不諱，然素行非佳等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一所示之物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；附表二所示之物，為包裝附表一所示毒品而供被告持有該毒品所用之物，附表三編號一所示之物，為普通吸管、玻璃球組成，其與編號二、三所示之物均非專供施用毒品器具，但仍屬被告所有且係供被告犯本罪所用之物（其中三枚起訴書原記載為「安非他命殘渣袋」，但因無積極證據證明該三枚袋內所含之殘渣為第二級毒品安非他命，蒞庭檢察官當庭更正應與其他扣案分裝袋五十三枚，以刑法第三十八條第一項第二款沒收），業據被告供明，爰均依刑法第三十八條第一項第二款，沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉景星

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附表一：第二級毒品安非他命五包：總淨重○．八六公克（臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二四四○號卷第二三頁參照）。

附表二：包裝附表一所示毒品之包裝袋五枚。

附表三：編號一：吸食器二組。編號二：分裝鏟一支。編號三：電子磅秤一個。編號四：分裝袋五十六個。